臺灣臺中地方法院103年度訴緝字第325號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　103年度訴緝字第325號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳孟謙

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第19825號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳孟謙明知愷他命（Ketamine，俗名「K 他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品即愷他命以營利之犯意，以其所有供販賣使用之不詳廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，未扣案），作為聯繫販毒事宜之工具，於民國101 年4月14日下午7時許，羅郁惠為購買愷他命，而以其所有之門號0000000000號行動電話撥打吳孟謙所有上開行動電話聯絡買賣愷他命事宜後，吳孟謙隨即至與羅郁惠相約之臺中市潭子區勝利路上之全家便利商店前，當場交付愷他命1 包與羅郁惠收受，並向羅郁惠收取價金新臺幣（下同）500元，而完成交易。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告吳孟謙及其辯護人於本院審理時均表示不爭執、沒有意見【見本院102年度訴字第493號卷（下稱本院卷一）第76頁背面、本院103年度訴緝字第325號卷（下稱本院卷二）第104頁背面至第105頁】，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序時、訊問時、審理時均坦承不諱（見101 年度他字第3922號偵查卷第129頁至第131頁、本院卷一第75頁至第76頁背面、本院卷二第21頁背面、第107 頁背面），核與證人即購毒者羅郁惠於警詢時、偵查中及本院審理時證述情節相符（見101 年度偵字第19825 號偵查卷第15頁至第17頁、第21頁至第23頁、第33頁至第35頁、本院卷一第159頁背面至第160頁背面），並有證人羅郁惠所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於101年4月14日之通聯記錄1 份在卷可稽（見本院卷一第20頁）。是以，上開證據與被告之自白互核均相合，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。

二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101 年度第10次刑事庭會議(一)決議參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為前揭販賣愷他命之犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量、價值，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且被告自承：伊為上開販賣愷他命之行為，賺取之利益就是獲得免費施用K 煙等語（見101年度他字第3922號偵查卷第131頁、本院卷一第75頁背面、本院卷二第21頁背面），復依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告確有於前揭時、地為販賣愷他命之行為，且其亦坦承有收受販賣愷他命之價款，而考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告係意圖營利而販賣愷他命要無疑義。

三、綜上，被告有如犯罪事實欄所示販賣愷他命之行為，上開犯罪事證均已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑之說明：

一、按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣愷他命之部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣證人羅郁惠500 元愷他命前，持有愷他命之行為，因無積極證據顯示純質淨重已達20公克以上，不另論罪。

二、刑之加重、減輕：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可參）。查被告就犯罪事實欄所示販賣愷他命之犯行，業於偵查中及本院準備程序時、訊問時、審理時均坦承不諱（見101 年度他字第3922號偵查卷第129頁至第131頁、本院卷一第75頁至第76頁背面、本院卷二第21頁背面、第107 頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(二)被告雖有於警詢時、偵查中供述其毒品來源為魏銘駿，然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊有關本案查獲上手之情形，分別經該署函覆表示：魏銘駿涉嫌販賣毒品案件，係因其他案件執行通訊監察而查獲，非因被告吳孟謙之供述而查獲等語；及該刑事警察大隊函覆表示：本案係偵辦魏銘駿販賣第三級毒品案件傳喚證人羅郁惠，羅郁惠供稱並無向魏銘駿購買毒品，而是向吳孟謙購買毒品等情事。本大隊並無對吳孟謙實施通訊監察，該案係依據羅郁惠指證及吳孟謙自白，復有通聯紀錄可資佐證，另本案係依通訊監察而查獲魏銘駿販賣毒品，並無因吳孟謙之供述而查獲魏銘駿販賣毒品案等語，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年3月20日中檢秀實101偵19825字第027111號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊102年3月16日中市警刑六字第0000000000號函各1 份附卷足憑（見本院卷一第18頁、第19頁）。是以，本案被告販賣第三級毒品犯行，既並無因被告供述毒品來源因而查獲上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所為販賣第三級毒品之犯行，對社會治安實有相當程度之危害，且嚴重戕害購毒者之身心健康，且經前揭減刑，其最低法定刑度為有期徒刑2年6月，除觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

三、爰審酌被告自己有施用第三級毒品即愷他命之行為，業據被告供陳在卷（見101年度他字第3922號偵查卷第129頁），其明知施用毒品戕害人體身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍販賣愷他命而藉以牟利，應予非難，然考量其於偵審中均坦承犯行之犯後態度，可見其非無悔意，且其於本案販賣毒品之數量僅1次，販賣毒品對象僅有1人，販賣愷他命獲得之不法利益非鉅；復參酌被告之犯罪動機、國中肄業之智識程度、小康之生活狀況（見警卷第1 頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、從刑部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議(二)決議要旨參照）。經查：

(一)被告上揭販賣第三級毒品愷他命之所得，已向購毒者收取現金，業如前述，是該已收取現金屬被告犯罪所得之財物且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

(二)至未扣案不詳廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有供其販賣毒品時對外聯絡所用之物等情，業經被告陳述明確（見101 年度他字第3922號偵查卷第130 頁）。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）SIM 卡所有權歸客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋明確。是上揭行動電話含SIM 卡雖未扣案，然本院查無積極證據證明該等門號SIM 卡、行動電話均業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。