臺灣臺中地方法院104年度訴字第211號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第211號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳孟謙

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第31261 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳孟謙明知可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之氣體動力式空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於民國103 年8 、9 月間某日，在址設臺中市○村路0 段000號之「武器空間」生存遊戲商店（檢察官未查獲該商店涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之具體事證）內，以新臺幣（下同）1 萬4,000 元之價格購入可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯瓶1 罐、扳機1只、固定扳機螺絲1 支），及配件瓦斯瓶1 罐、鋼珠1 瓶、螺絲起子1 支、六角扳手1 支等物，而自斯時起未經許可而無故持有之，並將上開物品藏放於其臺中巿潭子區潭富路3段17之6 號家中。嗣於103 年10月22日下午2 時許，因吳孟謙向其不知情之友人楊國良借用楊國良所承租之車牌號碼000- 6071 號自用小客車，欲前往野外射擊猴子，而將上開空氣槍及配件等放置於該車後車廂內，吳孟謙並應楊國良之要求，於同日下午4 時30分許，駕駛該自用小客車，前往址設臺中市○○區○○路0 段000 號之「新飛馬租賃集團潭子分店」，欲代其友人楊國良延長租期，然遭該租賃集團店長拒絕，吳孟謙遂代其友人楊國良歸還該自用小客車，經該租賃集團店長檢查車輛狀況時，發現吳孟謙放置於該車後車廂內之上開空氣槍及配件等，遂報警處理，經警到場後，當場查獲吳孟謙所持有之空氣槍1 枝（含瓦斯瓶1 罐、扳機1 只、固定扳機螺絲1 支），及配件瓦斯瓶1 罐、鋼珠1 瓶、螺絲起子1 支、六角扳手1 支，供保護上開空氣槍瞄準器之棉質手套1 只，及與本案無關之彈簧1 條等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對證據能力之意見

一、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，對證人楊國良、黃東銘於警詢中證述之證據能力均表示不爭執證據能力，同意有證據能力等語（見本院卷第45頁反面至第46頁、第56頁），而觀諸上開證人於警詢時所為之證述，固屬傳聞證據，惟審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，上開證人於警詢中之證述，得為證據。

二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院99年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局就扣案之槍枝鑑定後，所出具之鑑定書（見偵卷第17至19頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得作為證據。

三、本件扣案之空氣槍1 枝（含瓦斯瓶1 罐、扳機1 只、固定扳機螺絲1 支），及配件瓦斯瓶1 罐、鋼珠1 瓶、螺絲起子1支、六角扳手1 支、棉質手套1 只，均係司法警察機關依法搜索所查扣，符合正當法律程序，且與本案具備自然之關連性，並經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人閱覽，被告及其辯護人復未於本院審理時指出該等扣案物有何違法取得之情形，自有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告吳孟謙於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第3 至5 頁、偵卷第22至23頁、本院卷第45頁正、反面、第57頁反面至第58頁反面），核與證人楊國良、黃東銘於警詢證述之情節相符（見警卷第6 至10頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、車號000-0000號自用小客車租賃契約、槍枝初檢照片10張、槍枝整體照片1 張、現場照片11張、新飛馬租賃集團潭子分店監視器翻拍照片16張（見警卷第11至13頁、第23至25頁、第31至33頁、第37至47頁）在卷可稽，此外，復有空氣槍1 枝（含瓦斯瓶1 罐、扳機1 只、固定扳機螺絲1 支），及配件瓦斯瓶1 罐、鋼珠1 瓶、螺絲起子1支、六角扳手1 支、棉質手套1 只扣案可佐。

二、另扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認屬空氣槍1 枝，為氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，送鑑時，扳機與槍枝分離，經將扳機正確組裝後，以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑7.981mm 、質量2.102g）最大發射速度為213.7 公尺/ 秒，計算其動能為47.99 焦耳，換算其單位面積動能為95.92 焦耳/ 平方公分，另該局就殺傷力之說明為：殺傷力之基準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而殺傷力之相關數據則為：㈠日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層、㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層、㈢美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，此有內政部警政署刑事警察局103 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第17至19頁）在卷可稽，是被告所持有之空氣槍，單位面積動能為95.92 焦耳/ 平方公分，均已超過前揭我國、日本及美國之殺傷力標準，是具有殺傷力無疑。

三、綜上所述，足認被告確未經中央主管機關內政部之許可，而持有具殺傷力之空氣槍，是被告前揭任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法予以論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。

㈡按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院74年臺上字第3400號判例、91年度台上字第3452號判決意旨參照），被告未經許可，自103 年8 、9 月間某日購得上開空氣槍與配件持有後，犯罪行為即已成立，至103 年10月22日為警查獲前，其持有之行為係行為之繼續，應論以單純之一行為。

㈢累犯部分：

⒈次按「最高法院104 年刑議字第3 號提案，刑三庭提案：被告於民國99年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於100 年2 月1 日執行完畢，惟其於98年間因販賣第二級毒品案件，經法院於102 年4 月3 日判處有期徒刑4 年確定。上開2 案再據法院於103 年3 月3 日裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定，刻正執行中。則被告於100 年11月1 日另犯施用第一級毒品罪，是否構成累犯？」、「乙說：肯定說，刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」、「決議：採乙說：肯定說」（最高法院104 年4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。被告前於102 年間因毀損案件，經本院豐原簡易庭以102 年度豐簡字第24號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年7 月27日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告雖另於104 年間因販賣第三級毒品案件，經本院以103 年度訴緝字第325 號判決判處有期徒刑2 年6 月確定，該罪再與前開毀損罪，於104 年3 月18日經本院以104 年度聲字第1049號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定，被告現執行另案違反藥事法經本院以103 年度訴緝字第343 號判決所判處確定之5 月有期徒刑，而將於104 年6 月20日起接續執行前開2 年7 月之刑期，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該裁定（見本院卷第26頁）在卷可憑，惟依前揭最高法院決議意旨，被告就犯毀損罪所處有期徒刑2 月之刑既已執行完畢，自不因嗣後與被告另犯之販賣第三級毒品罪所處之刑定應執行刑而影響該毀損罪所處之刑已執行完畢之事實，是被告於所犯毀損罪所處之有期徒刑2 月之刑於102 年7 月27日執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣再按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項定有明文。被告供陳其購買上開空氣槍之目的係供作射擊小鳥、猴子所用（見本院卷第58頁），而購買上開空氣槍後有持以在住家附近試射10幾次，查獲當天將上開空氣槍攜至租賃公司之原因係為至山上打猴子等語（見警卷第4 頁），且卷內並無積極證據可認被告曾實際持上開空氣槍犯罪或提供他人犯罪，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，是本件被告未經許可而持有空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。被告雖有於偵查中供出其持有之上開空氣槍及配件之來源為「址設臺中市○村路0 段000 號之『武器空間』生存遊戲商店」（見警卷第4 頁、偵卷第30至33頁），惟經本院函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊，該隊函覆：經被告供述其槍械來源，本隊於聲請搜索票獲准後，已前往該「武器空間」生存遊戲商店執行搜索，並扣得空氣長槍1 把及空氣短槍9 把，然將扣案之空氣槍送請內政部警政署刑事警察局鑑識中心鑑驗，其單位面積動能均未超過法定焦耳數，經請示臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後，認「武器空間」生存遊戲商店未構成刑事案件，而將扣案之空氣槍發還「武器空間」生存遊戲商店等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊104 年3 月26日中市警刑一字第0000000000號函文暨所附之本院搜索票、該隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中市政府警察局刑事警察大隊公務電話紀錄、委託書、贓物認領保管單等各1 份（見本院卷第28至32頁、第36至42頁），另經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，該署亦函覆：本件並無因被告之供述查獲「武器空間」生存遊戲商店或因而防止重大危害治安事件之情形，此亦有該署10 4年3 月27日中檢秀年104 蒞2203字第30291 號函文1 份（見本院卷第27頁）附卷可憑，是本件既未因被告供出其持有之上開空氣槍及配件之來源，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無上開減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，成為社會治安隱憂，造成守法大眾人心惶惶，被告持有上開空氣槍之行為，實已影響社會秩序之維護，侵害社會大眾安寧之權益，所為實有不該；惟念被告犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其自稱職業為工、教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁調查筆錄之「受詢問人」欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。

五、沒收部分

㈠扣案如附表編號1 所示之以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瓦斯瓶1 罐、扳機1 只、固定扳機螺絲1 支），具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、持有，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收。

㈡扣案如附表編號2 、3 、5 、6 、7 所示之瓦斯瓶1 罐、鋼珠1 瓶、螺絲起子及六角扳手各1 支、棉質手套1 只，均係被告所有，而瓦斯瓶係與上開空氣槍同時購得、鋼珠係裝在上開空氣槍內射擊使用、螺絲起子及六角扳手則為組裝上開空氣槍所使用、棉質手套則係收納上開空氣槍時套在瞄準器上保護所用，業據被告供承明確（見本院卷第45頁反面、第57頁），是該等物品均係供本件被告持有上開空氣槍所用，均應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，併予諭知沒收。

㈢至於扣案如附表編號4 所示之彈簧1 條，被告雖供稱為其所有，然係他枝瓦斯槍損壞後剩餘，沒有裝在其持有之上開空氣槍內（見本院卷第45頁、第57頁），卷內亦無其他積極證據顯示該彈簧1 條屬違禁物或有供本件犯罪所用，故不併予諭知沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。