臺灣臺中地方法院104年度易字第539號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第539號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

謝玉芝

選任辯護人

莊慶洲律師

　　　　　　蔡仲威律師（於民國105年9月30日解除委任）

　　　　　　鍾明諭律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝玉芝明知支票號碼0000000號、付款人兆豐商業銀行新店分行、發票人新匯優國際有限公司（負責人羅煥達）、票面金額新臺幣（下同）1000萬元之支票，係無兌現可能之空頭支票（俗稱「芭樂票」），竟於民國100年5月27日在臺中地區向柳榮松及姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機以13700元購得前述支票後（柳榮松出售芭樂票之行為，業經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第1490號案件判刑確定），與柳榮松及姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機共同基於意圖自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，於100年5月27日至100年5月31日間（起訴書誤載為7月中、8月初，經檢察官當庭更正為100年5月間），向宋沛蓉佯稱：我表姊在臺北開公司、我要借錢投資、這是我表姊公司的票云云，並將前述支票交付予宋沛蓉，作為借款1000萬元之擔保（起訴書誤載為1235萬元，經檢察官當庭更正），致宋沛蓉陷於錯誤，而開立面額共計1000萬元之支票交付予謝玉芝，由謝玉芝提示兌現，謝玉芝即以此方式詐得1000萬元。嗣宋沛蓉委託其子楊浩秝存入銀行帳戶內託收，卻於100年7月15日遭退票，始發現受騙，經持續向謝玉芝不斷追討，謝玉芝僅實際返還100萬元。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據，業據檢察官、被告謝玉芝及其辯護人同意作為證據（見本院卷一第139頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：訊據被告固不否認有將本案支票交付予被害人宋沛蓉，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我不認識林文良等人，我是從我弟弟謝如明那邊取得支票，我交給被害人宋沛蓉的目的是要還錢，我沒有跟被害人宋沛蓉拿錢，我不知道會跳票，事後也積極與被害人宋沛蓉處理債務關係，沒有詐欺取財的主觀意圖；我跟被害人宋沛蓉有借款、也有調牌做六合彩，他讓我欠，但要算計息，我欠他錢都有開支票、本票給他，後來他兒子出來不要我的支票、本票，要我想辦法收別人的票給他，他兒子很生氣說要拿刀子殺我，還說要去學校接我兒子，我就找我弟弟要他把欠我的錢還我，因為對方不收我的票等語（見本院卷一第62頁、第134頁背面至第135頁）。惟查：

㈠證人即被害人宋沛蓉於本院審理中證稱：被告跟我說他表姊在臺北開公司，被告叫我投資，但我不願意，因為我不認識他表姊，被告就跟我借錢去投資，我交付總共1000萬元的支票給被告，被告有拿去兌現，他拿本案的1000萬元支票給我，說是他表姊公司的票，拿給我的時間是退票前2個月，100年5月間；後來我兒子將本案本票拿去存進戶頭，回來說被跳票；102年、103年，我把被告的支票還給被告，因為他叫兄弟來我家，說要用1成處理，就只還我一百萬，被告總共跟我倒3600多萬元，他只給我360幾萬元等語（見本院卷一第177頁背面至第184頁背面、第192頁），核與證人即被害人宋沛蓉之子楊浩秝於本院審理中證稱：我母親即被害人宋沛蓉跟我說，被告說他表姊要開一家公司需要資金，被告要跟我們借款，我母親開支票給被告，被告就將本案支票交付我母親，被告說本案支票是他表姊公司那邊來的，我母親委託我存入土地銀行我的帳戶，結果跳票，銀行跟我說他是拒絕往來戶等語（見本院卷一第185至186頁）相符，足認被告以投資其表姊公司為藉口，向被害人宋沛蓉借款1000萬元，被告並交付到期日為2個月後之本案支票予被害人宋沛蓉，表示將以該支票償還借款之意。

㈡被告雖否認被害人宋沛蓉有一次交付1000萬元，辯稱：本案支票是要償還之前累積的債務，我錢不夠還被害人宋沛蓉，我就答應他利息，他就給我票來支付他前面的票，讓我可以晚點還款，他錢進來，我就馬上給他本案支票云云（見本院卷一第134頁背面至第135頁、第136頁背面），並提出有500萬元分別在100年5月4日、100年5月11日進出帳戶之存摺內頁影本為證（見本院卷一第239頁），然而，此與前揭證人即被害人宋沛蓉、證人即被害人宋沛蓉之子楊浩秝之證述不符，且證人即被害人宋沛蓉於本院審理中證稱：這2筆500萬元跟本案無關（見本院卷一第183頁）；而上開存摺內頁交易紀錄旁之「宋」字為手寫加註，尚不能證明該筆款項係被害人宋沛蓉轉帳予被告、用以支付被害人宋沛蓉之前交付被告之支票；此外，被告還有拿其他支票給被害人宋沛蓉，由被害人宋沛蓉提示後遭退票，而被告與被害人宋沛蓉和解之金額亦確實為300萬元，足證證人即被害人宋沛蓉稱其與被告間尚有其他債務之說法為可信，則上開存摺內頁交易紀錄之款項即有可能係被告與被害人宋沛蓉間其他債務之紀錄，尚不能動搖前揭證人即被害人宋沛蓉、證人即被害人宋沛蓉之子楊浩秝證述之可信性。

㈢而被告辯稱本案支票係從弟弟謝如明處取得，不知道會跳票云云，惟證人即被告之弟謝如明於本院審理中證稱：我之前在工地時有2、3個同事叫我幫他們簽牌，只有5、6次，金額都是2000元以內，是透過我姐姐即被告簽的，都是用現金交易；我沒有交付被告客票，跟被告有支票來往的是二弟謝如林，謝如林本身有在開公司，被告經常跟他借票；但被告跟謝如林有很微妙的關係，所以被告推卸刑責才說是我交給他的，被告把很多外面的事都推給我，還有互助會的也推給我，因為我離婚又無父無母，推到我身上很容易；我100年間在工地做粗工，日薪1000元，收入很微薄，差不多夠我生活支用，我很少跟被告聯絡，我沒有跟被告借錢，因為我還不起，被告也不可能借，我的生活很一般，完全用不到票；被害人宋沛蓉的妹妹有告訴我被告欠他錢，也有欠被害人宋沛蓉很多錢，我於101年11月有去找被害人宋沛蓉問被告是怎麼欠的，怎麼會欠那麼多，被害人宋沛蓉告訴我是三千多萬，借款和簽賭都有等語（見本院卷一第169頁背面至第175頁），足認謝如明未曾積欠被告1000萬元之債務，亦未曾交付1000萬元之本票予被告。且被告亦供稱謝如明經濟狀況不好（見本院卷一第175頁背面），則被告如何可能持續讓謝如明簽賭至累積積欠一千萬元之債務（見本院卷一第175頁背面）？又被告既供稱謝如明當時表示身上沒錢（見本院卷一第175頁），則謝如明如何可能突然生出一些可以兌現的票（見本院卷一第175頁）？經本院當庭訊問被告，被告卻辯稱：我只是想解決被害人宋沛蓉的催討，我沒有想到會是芭樂票，謝如明只說是他朋友給他，我想說他是我弟弟不會害我等語（見本院卷一第176頁），被告所辯顯然違背常情，不足採信，足認被告辯稱本案支票係謝如明交付云云，與事實不符。

㈣而被告雖辯稱我不認識林文良等人，因此不知本案支票係芭樂票云云，惟查，林文良、林文東、尤祝智、柳榮松、陳漢郎出售芭樂票之行為，業經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第1490號案件判刑確定，而依扣案之柳榮松販賣支票紀錄（見101年度偵字第6242號卷六第24頁背面），記載「新匯優國際、羅煥達、4568、527、中、謝's、13.7B」等語，證人柳榮松於本院審理中證稱：依這個紀錄的顯示，就是我有販賣新匯優國際公司的芭樂票，負責人是羅煥達，上面的一個圈圈代表一張票，「4568」是支票號碼的後四碼，「527」是指5月27日賣出去的，「中」是表示芭樂票是在臺中賣掉的意思，「謝's」，謝是對方（買家）的姓、「s」是小姐的意思，「13.7B」是賣出的價錢，就是我跟謝小姐談好賣給她的價錢13700元、B也是指臺中的意思，斜線劃掉就是表示已經賣出去了。所以，我有於100年5月27日在臺中以13700元販賣新匯優公司票號末4碼為4568號之支票（即本案支票）予「謝小姐」，我有刊登廣告在報紙上，客戶會打給我與我商談支票之價錢，談妥後我會交給陳漢郎或姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機交付給臺中地區之客戶等語（見本院卷二第111至113頁、第118頁至第118頁背面）。而被告亦於本院審理中供稱：因為之前我弟弟有介紹可以看廣告去買票，我有打電話去問，我都是用我的本姓等語（見本院卷二第113頁背面至第114頁），雖被告供稱其弟弟介紹部分，證人謝如明已於本院審理中證稱並無此事，然已足以認定柳榮松於100年5月27日在臺中以13,700元販賣新匯優公司票號末4碼為4568號之支票之對象「謝小姐」，即為被告無訛。證人陳漢郎於本院審理中既無法當庭指認被告（見本院卷二第117頁背面），則應係由證人柳榮松所述之另名姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機交付予被告。被告向被害人宋沛蓉稱要借款投資其表姊之公司，並提出其表姊公司之支票作為擔保，然而實際上該1000萬元之支票卻係被告向柳榮松以13,700元之價格所購買，顯見被告有意以無兌現可能之芭樂票詐取被害人宋沛蓉所交付之1000萬元，被告有詐欺之犯意及行為甚明。另本案支票既然係柳榮松及姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機於100年5月28日販賣予被告，則被告交付本案支票詐欺被害人宋沛蓉之時點即可確認係100年5月27日至100年5月31日間某日。

㈤綜上所述，本案犯罪事實明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，而於同年6月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與柳榮松及姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢爰審酌：

1.犯罪之動機、目的、手段：被告向柳榮松及姓名、年籍均不詳之成年男性計程車司機購得本案之芭樂票後，向被害人宋沛蓉佯稱其要投資表姊公司需要借款、本案支票為其表姊公司之支票云云，並交付本案支票作為擔保，使被害人宋沛蓉陷於錯誤，而交付1000萬元之支票予被告，由被告提示兌現。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職畢業之教育程度，於本案犯行前未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷一第25至29頁）。

3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告詐得1000萬元，所詐欺之金額龐大，惟被告交付之本案支票遭退票後，經被害人宋沛蓉追討，被告仍願意出面，連同其積欠被害人宋沛蓉之其他債務併同與被害人宋沛蓉達成協議，由被告歸還所有債務之一成（見101年度他字第4320號卷四第614頁），本案之債務實際歸還被害人宋沛蓉100萬元，業經證人即被害人宋沛蓉證述在卷（見本院卷一第179頁），本案係經檢警循線追查。

4.犯罪後之態度：被告否認犯行，惟已與被害人宋沛蓉達成上述協議並歸還上述款項等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。按增訂之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告向被害人宋沛蓉詐得1000萬元，為其犯罪所得，而被害人宋沛蓉於本院審理中稱實際返還100萬元（見本院卷一第194頁），則除該100萬元因已實際發還而不予宣告沒收外，其餘900萬元依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於共犯柳榮松為警扣案、經他案判決沒收之物，並無證據顯示係供於本案販賣芭樂票予被告詐欺犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。