臺灣臺中地方法院104年度簡上字第397號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第397號

上訴人

即被告

謝桂貞

選任辯護人

韓銘峰律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院104 年度沙簡字第455號中華民國104 年10月21日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第22303 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝桂貞基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，於民國104 年2 月24日起至26日止，擔任六合彩組頭，提供位在臺中市○○區○○○街00巷00號之居所，作為公眾得出入之賭博場所，接受不特定賭客至上開處所現場簽賭下注，與賭客對賭，而經營俗稱「香港六合彩」之賭博。賭博方式，係由賭客選擇俗稱「2 星」、「3 星」、「4 星」或「特別號」之組合，撥打謝桂貞所持用之門號0000000000號行動電話，以每注新臺幣（下同）77元之金額向謝桂貞下注簽賭後，核對香港六合彩每星期二、

四、六開出之中獎號碼決定輸贏。凡賭客簽中2 個組合號碼（俗稱「2 星」）者，每注可得57倍彩金；簽中3 個組合號碼（俗稱「3 星」）者，每注可得570 倍彩金；簽中4 個組合號碼（俗稱「4 星」）者，每注可得7500倍彩金；未簽中者，賭資則悉數歸謝桂貞所有，而以此從中牟利。嗣經彰化縣警察局和美分局調閱傳真簽注單影像，始悉上情。

二、案經彰化縣政府警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院49年台非字第20號判例意旨參照。又若每次犯罪係由各別犯意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪。查被告於104 年2 月12日21時許因涉犯賭博罪為警查獲，並於同年月13日18時許經臺灣臺中地方法院檢察署訊問後釋放，此有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年2 月13日訊問筆錄及報到單在卷為憑（速偵卷1110號第18至19、28至30頁），被告於本院審理時自承其於104 年2 月12日遭警查獲後即無繼續經營六合彩賭博之犯意，係因先生再次中風又於同月24日及26日經營六合彩賭博等語（本院簡上卷第115 至116 頁），顯見被告於104 年2 月12日為警查獲時，其賭博之客觀犯行已難繼續，主觀犯意亦已中斷，被告再於同月24日及26日所為賭博犯行，已與前案相隔十餘日，屬另行起意，與104 年2 月12日遭警查獲前犯行屬併罰之罪，難論以概括之一罪，雖104 年2 月12日前賭博犯行已遭本院沙鹿簡易庭104 年度沙簡字第91號判刑確定在案，然本案並無案件曾經判決確定而有免訴之情。是辯護人為被告辯護稱被告歷來均有經濟窘迫之情形而接續從事六合彩犯行，認前案與本案為法律上一行為，應為免訴判決云云，洵非可採。

二、證據能力方面：

㈠本案檢察官、上訴人即被告謝桂貞（下稱被告）及辯護人於本院審理程序，就本判決所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並無意見，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均應有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告於警詢、偵查及本院審理中，對於前開犯罪事實均坦承不諱，並有電話查詢單明細、六合彩簽注單影本3 紙及傳真簽賭單通話紀錄1 份等附卷可稽（警卷第14頁、第10頁至12、24頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266 條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1 次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外。查被告於104 年2 月24日及2 月26日，在前開處所意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均係基於同一營利之目的而反覆、延續實行，依社會通念，於刑法評價上，應認屬集合犯之包括一罪。又被告以一經營六合彩賭博之行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按第二審認上訴為無理由，而第一審判決確係不當者，亦應將第一審判決撤銷，更為判決，所謂不當，包括認定事實錯誤，或引用法律失當而言，故第一審所認定之事實，如與引用之法律顯不相當，第二審即應撤銷改判，最高法院22年上字第4951號判例意旨參照。查，被告經營六合彩之時間係於104 年2 月24日起至26日止，業如前述。原審認被告自104年2 月12日後某日起至同月23日間亦有從事六合彩賭博犯行，容有誤會，且與本院認定之犯罪事實不同。

㈡至本案偵查卷內簽注單傳真影本6 紙（警卷第44至54頁），係員警自被告電腦檔案列印取得，有本院公務電話紀錄1 份在卷可考（本院簡上卷第105 頁），非屬當場賭博之器具即被告所有供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應本於比例、平等及罪刑相當原則等行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列之各款情狀為量刑輕重之標準，期使輕重得宜，罰當其罪（最高法院96年度台上字第5544號判決參照）。而犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，作為易科罰金折算之標準，刑法第41條第1 項亦定有明文。故法院對被告所犯之罪名，諭知如易科罰金折算之標準，係以被告所犯之罪刑及其對涉案之程度、犯罪所得、被害人所受之損失及所影響社會秩序之程度，有判斷之權限。查，本案被告從事六合彩賭博犯行之時間係自104 年2 月24日起至26日止，且提供賭客簽注金額每注為7 至77元，足認被告所犯本案賭博犯行時間甚短、規模非鉅、獲利有限，原審量處被告有期徒刑6 月，雖未過重（詳後述），惟未能衡酌被告犯罪事實情節與具體情狀，容與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違，本院認原審諭知被告以2,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，尚非妥適。

㈣綜上，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫於104 年2 月12日為警查獲賭博犯行後，旋於同年月24日及26日再為相同賭博犯行，顯然未能記取教訓，實屬可議，其經營六合彩賭博，藉此從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，使人廢時失業，易趨於遊惰，破壞社會善良風俗及經濟秩序所生危害非淺，再考量本案被告經營時間甚短，簽注單影本僅有3 紙，獲取利得非鉅，暨其高職畢業之智識程度、貧寒之生活狀況、犯罪後始終坦承犯行態度等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金以2,000 元折算1 日，有所不當，爰量處如主文第2 項所示之刑，併諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第266條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本件經檢察官沈淑宜到庭執行職務。