臺灣臺中地方法院104年度訴字第1063號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1063號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林偉鴻

選任辯護人

羅國斌律師

被告

辛鏞宇

選任辯護人

彭大勇律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18482 號、第26516 號、104 年度毒偵字第2321號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林偉鴻（綽號「小P 」）、辛鏞宇（綽號「阿辛」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣；愷他命係同條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林偉鴻於民國104 年7 月21日某時，透過微信通訊軟體通話之方式，與暱稱為「愛錢錢」、用戶名稱為「粉紅色的大蘋果」之真實姓名年籍不詳之成年人（下稱某不詳客戶），約定於翌日（22日）凌晨6 時許在位於臺中市○○區○○○路0 段000 號之米奇汽車旅館，以每公斤新臺幣（下同）32萬元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2 公斤，及以每公斤22萬元之價格交易第三級毒品愷他命5 公斤等毒品交易事宜後，其2 人乃進行分工，由辛鏞宇於同日其後某時，至位於臺南新營地區之高速公路交流道口附近，與真實姓名年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子（下稱「大胖」）以每公斤19萬元之價格，購買擬出售予某不詳客戶之第三級毒品愷他命5 公斤，並約定由「大胖」於同日凌晨4 時30分許將上開愷他命5 公斤載送至位於臺中市南屯區五權西路上之麥當勞，待某不詳客戶交付貨款後，再將該批第三級毒品愷他命送至上開汽車旅館內並收取價金95萬元；林偉鴻則負責另至北部不詳賣家購買擬販賣予某不詳客戶之2 公斤第二級毒品甲基安非他命。嗣於104 年7 月22日凌晨5 時許，林偉鴻因故未能自北部賣家處順利購入第二級毒品甲基安非他命，遂先攜帶其前於104 年7 月間，於位於高雄榮民總醫院附近之停車場，透過辛鏞宇向童政豪陸續購入本為供己施用之如附表三「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命6 包（毛重125.15公克、純質淨重114.71公克），前往上址汽車旅館217 室，欲依約販賣並交付予某不詳客戶，剩餘數量之第二級毒品甲基安非他命，則於其後向童政豪購足後再行交付（童政豪此部分販賣第二級毒品未遂犯行，經本院以104 年度重訴字第1105號判決判處有期徒刑2 年2 月）；辛鏞宇則亦於與「大胖」聯繫完上開第三級毒品愷他命交易事宜後，隨後抵達上址汽車旅館217 室，而均已著手販賣第二級毒品及第三級毒品，惟因某不詳客戶尚未抵達上開汽車旅館時，林偉鴻及辛鏞宇即經警於同日凌晨5 時40分循線在上址查獲（詳後述），其等共同販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之行為因而未遂。

㈡、辛鏞宇前於102 年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度毒聲字第577 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年1 月3 日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以102 年度偵字第15100 號案件為不起訴處分確定。詎其竟不知戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯意，於104年7 月中旬某日，在位於高雄榮民總醫院附近之停車場，向童政豪以3 萬元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命2 台兩（即包含如附表二「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命16包；童政豪此部分販賣第二級毒品犯行，經本院以104 年度重訴字第1105號判決判處有期徒刑3 年8 月確定）後持有之。嗣於104 年7 月22日凌晨某時，在位於臺南市之湖美汽車旅館內，自上開購得之第二級毒品甲基安非他命中，取出重量不詳之粉末，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧狀吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢、嗣於104 年7 月22日5 時40分許，在位於臺中市○○區○○○路0 段000 號之「米奇汽車旅館」217 室經警循線拘提林偉鴻，及緝獲辛鏞宇到案，並扣得林偉鴻所持有如附表三「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命6 包及如附表四編號九「扣案物品名稱」欄所示之物；及於上址及辛鏞宇承租使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得辛鏞宇所持有如附表二「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命共16包及附表四編號一至八「扣案物品名稱」欄所示之物；經警於取得辛鏞宇同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，乃告查獲。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告暨行政院海岸巡防總局中部地區巡防局移送偵辦。

理由

一、證據能力之說明：

㈠、本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但檢察官、被告林偉鴻、辛鏞宇及其等選任辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

㈡、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、就犯罪事實欄一部分：

⒈被告林偉鴻及辛鏞宇如犯罪事實欄一所示之犯行，業據被告林偉鴻於警詢、偵查、本院移審訊問程序、準備程序及審理中【見104 年度偵字第18482 號卷（下稱偵卷一）第10頁背面至第12頁背面、第41頁正面及背面、第49頁正面至第50頁正面、第73頁正面及背面、本院卷一第19頁正面、第68頁背面、本院卷二第62頁背面】及被告辛鏞宇於警詢、偵查、本院準備程序及審理中【見中市警五分偵字第1040029490號卷（下稱警卷一）第5 頁背面至第6 頁正面、104 年度偵字第2321號偵卷（下稱偵卷二）第12頁正面及背面、第27頁背面、第36頁正面及背面、本院卷一第67頁背面至第68頁正面、本院卷二第62頁背面】均坦承不諱，亦有卷附之中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表及同意搜索證明書、被告林偉鴻與辛鏞宇之手機通聯翻拍畫面照片4 張、現場照片暨扣案物品4 張、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、車牌號碼000-0000號自用小客車上之扣案物品照片共5 張、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票暨報告書各1 紙、中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場搜索、蒐證暨被告林偉鴻扣案物品照片共10張、被告林偉鴻與某不詳客戶間之微信通話內容翻拍照片13張及傳送之照片2 張【見警卷一第8 頁至第14頁正面、中市警五分偵字第0000000000號卷（下稱警卷二）第8 頁正面至第13頁正面、偵卷一第14頁正面至第19頁正面、第22頁正面至第27頁正面、本院卷一第87頁正面至第94頁正面】，及扣案如附表三、如附表四編號八及九「扣案物品名稱」欄所示之物可佐；另將被告林偉鴻為警查獲時所扣得之如附表三「扣案物名稱」欄所示之米黃色晶體3 包及白色晶體3 包，送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法之檢驗方式鑑定後，鑑定結果為：均含第二級毒品甲基安非他命成分，有104 年10月2 日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1040086978號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第86頁），足認被告林偉鴻及辛鏞宇之前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

⒉被告林偉鴻之選任辯護人雖辯稱：本案僅有被告2 人之自白，不得僅以渠等自白即為有罪之認定等語。被告辛鏞宇之選任辯護人則為其辯護稱：本案合理懷疑係員警陷害教唆，且僅有被告二人之自白，是應為被告辛鏞宇無罪之諭知等語。然查：

①參以證人即本案承辦員警趙元君於本院審理中結證稱：本案係因線民舉報而查獲，由雲林海巡署查緝隊在104 年7 月21日跟監林偉鴻，發現他去台南、高雄之汽車旅館與他人接觸，研判他有攜帶大量毒品回來，然後又回到臺中的汽車旅館等語（見本院卷一第157 頁背面）；核與臺灣臺中地方法院檢察署函覆本案查獲緣由及過程，亦稱：本案係因檢舉人提供相關情資，始由員警循線查獲乙情相符（為保密檢舉人身分，爰不予詳述檢舉過程及內容），有105 年3 月10日臺灣臺中地方法院檢察中檢秀湯104 他3117字第24262 號函在卷可稽（見本院卷一第98頁及第99頁信封內資料）。顯見本案係因線民舉報後，由員警跟監被告林偉鴻之行蹤後，始於米奇汽車旅館查獲上情，而非係由員警佯裝購毒者與被告林偉鴻接洽購買第二級毒品及第三級毒品之事宜，是自無由僅以某不詳客戶未出現前被告林偉鴻及辛鏞宇即為警查獲，逕認該人即為員警。再稽之被告林偉鴻於偵查中供稱：因為朋友用通訊軟體敲伊，說他有一個從新竹過來的朋友，緊急地要調甲基安非他命等語（見偵卷一第41頁背面），及某不詳客戶於被告2 人經警查獲後，仍持續透過微信通訊軟體，傳送「哪裡有警察」、「你們是有什麼問題」、「我要去接應你們嗎」、「你們跑得出來嗎」、「門口有兩台車擋著」、「還好嗎」等語，此有被告林偉鴻與某不詳客戶間微訊通訊軟體翻拍照片2 張在卷可稽（見本院卷一第92頁背面至第93頁正面）。則由某不詳客戶係經被告林偉鴻之友人牽線始與其聯繫購買第二級毒品及第三級毒品事宜，及其於被告2 人於上開汽車旅館遭員警查獲時，甚且表示願意協助被告林偉鴻免於遭警逮捕等節觀之，並無某不詳客戶與員警間有何事前聯繫之跡證。是本案顯無任何證據證明於104 年7 月22日向被告林偉鴻及辛鏞宇購買第二級毒品及第三級毒品之人即係員警。是被告辛鏞宇之選任辯護人稱：本案係員警陷害教唆乙節，應屬無據，自無可採。

②審諸本案被告林偉鴻於警詢、偵查及被告辛鏞宇於警詢中均就被告林偉鴻透過微信通訊軟體，與某不詳客戶聯絡交易第二級毒品2 公斤及第三級毒品5 公斤之事實供述明確（見警卷一第5 頁背面、偵卷一第11頁背面、第41頁背面），被告辛鏞宇於警詢中亦供稱：伊與「大胖」約在臺南新營地區高速公路附近交流道看毒品，因為林偉鴻說客戶要求拍照，所以錄下影片，用微信傳給「林偉鴻」給客戶看等語（見警卷一第5 頁背面），且互核相符；併稽諸被告林偉鴻透過微信通訊軟體，與暱稱「愛錢錢」之某不詳客戶聯繫過程中，被告林偉鴻確有傳送裝有白色粉末包裝袋數包之照片予某不詳客戶，某不詳客戶亦有傳送不詳數額現金之照片予被告林偉鴻，及其等間確有：「愛錢錢：那如果男生的部分再麻煩你了真的拜託了，可以盡力的話我等一下下沒有關係」、「愛錢錢：好的有沒有幫我追一下男生、現在沒有差很多了；林偉鴻：等下他到就清楚了；愛錢錢：兄弟你準備好了趕快跟我說一聲。」之對話內容，此有卷附之上開被告林偉鴻與某不詳客戶間之微信通話內容翻拍照片13張及傳送之照片2 張在卷可稽，而被告林偉鴻於本院審理中亦就男生就是指甲基安非他命等語坦認在卷（見本院卷一第70頁背面），且其為警查獲時確經警當場扣得如附表三「扣案物品名稱」欄所示之物，顯見上開通訊過程、照片及扣案物品與被告2 人前揭供述內容間有相當之關聯性，足以與被告林偉鴻及辛鏞宇前揭自白互為補強，足認渠等自白與事實相符，堪以採信。從而，被告2 人之辯護人辯稱：本案僅有被告2 人之唯一自白足為證據乙節，自難認有據。故被告林偉鴻及辛鏞宇確有如犯罪事實欄一所示之犯行，堪以認定。

⒊按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照）。參以被告林偉鴻於警詢中供稱：有客戶要以甲基安非他命每公斤32萬元，及愷他命每公斤22萬元之價格，請伊調2 公斤甲基安非他命及5 公斤愷他命，伊與辛鏞宇（及其不知情女友吳玫芳）先在位於臺南市之湖美汽車旅館碰面，委請辛鏞宇去幫伊看5 公斤愷他命之數量及品質；如果成交，伊每公斤賺取約2 萬元之差額，因為伊請辛鏞宇幫伊去找毒品，伊打算跟他對拆利潤等語（見偵卷一第11頁背面至第12頁正面）；且於本院審理中供稱：伊把不詳客戶要訂購甲基安非他命及愷他命的事情告訴辛鏞宇，他就說他要去找找有無愷他命的貨，伊先去臺中與不詳客戶碰頭等語（見本院卷一第19頁正面）；及被告辛鏞宇於警詢及偵查中均供稱：林偉鴻要賣2 公斤甲基安非他命及5 公斤愷他命，伊等先在位於臺南市之湖美汽車旅館碰面，然後一起去高雄與「大胖」見面看5 公斤愷他命，因為沒有甲基安非他命，林偉鴻要去桃園調貨，所以相約在臺中交易等語（見警卷一第5 頁背面、偵卷二第12頁背面、第27頁背面）。足見被告辛鏞宇確係知悉被告林偉鴻係與某不詳客戶達成販賣第二級毒品2 公斤及愷他命5 公斤之合意，且係因被告林偉鴻尚須至他處購買甲基安非他命2 公斤，始推由其至高雄與「大胖」協商購買愷他命5 公斤之相關事宜。再審之被告辛鏞宇於本院審理中亦就確有本案販賣第二級毒品及第三級毒品未遂之犯行坦承不諱，業如前述，堪認被告辛鏞宇與被告林偉鴻就本案販毒事項確已達成合意，而協議由被告辛鏞宇及林偉鴻各自洽商賣家以購足擬販賣之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命數量，繼而有如上所述之分工情形，是被告辛鏞宇與林偉鴻間就販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，自屬灼然甚明。則縱被告辛鏞宇並未親自參與購買欲出售予某不詳客戶之第二級毒品甲基安非他命之犯行，仍應就此部分犯行共負其責。

⒋按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。經查，本案被告林偉鴻及辛鏞宇如犯罪事實欄一所示犯行，渠等雖尚未交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，即為警當場查獲，然被告林偉鴻已透過微信通訊軟體，與某不詳客戶就交易第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量、金額、時間及地點均達成合意，業如前述，其顯已與購毒者為毒品買賣之磋商，依前揭說明，自應認為已著手於毒品之販賣行為無訛，是渠等上開販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命犯行，自均應論以未遂犯。

㈡、犯罪事實欄二部分：

⒈就如犯罪事實欄二所示之犯行，業經被告辛鏞宇於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷一第6 頁背面、偵卷二第12頁正面、本院卷一第67頁背面至第68頁正面、本院卷二第62頁背面），並有扣案如附表四編號一至七「扣案物品名稱」欄所示之物足佐；且其於104 年7 月22日13時30分許經警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（安非他命-2288ng/ml、甲基安非他命-00000ng/ml ），有臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、104 年8 月10日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）在卷可稽（見警卷一第15頁、第16頁、偵卷二第24頁正面）；另經警扣得其所持有之如附表二「扣案物品名稱」欄所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，檢驗結果為：均含有第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重合計28.7242 公克，此有104 年9 月30日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1040900247號鑑驗書在卷可稽（見偵卷二第42頁至第43頁），堪認被告辛鏞宇此部分自白與事實相符，堪以採信。

⒉被告前於102 年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度毒聲字第577 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年1 月3日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以102 年度偵字第15100 號案件為不起訴處分確定，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，為本案施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自毋須依同條第1 項、第2 項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2 項規定訴追處罰。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告林偉鴻及辛鏞宇如犯罪事實欄一所示共同販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，及被告辛鏞宇如犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品罪之犯行，皆洵堪認定，均應依法論罪科刑。

三、新舊法之比較：被告林偉鴻及辛鏞宇行為後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2 日修正公布，並自同年月4 日施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。

四、論罪科刑之理由：

㈠、犯罪事實欄一部分：

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第3 級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可資參照）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查被告林偉鴻所傳送予某不詳客戶之愷他命照片中，愷他命係屬白色粉末乙節，此有其傳送之照片1 張在卷可稽（見本院卷一第93頁背面），顯見被告2 人本欲所販賣之愷他命非屬注射製劑，自非合法製造無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告販賣之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪屬國內違法製造之偽藥無訛。是被告林偉鴻及辛鏞宇如犯罪事實欄一所示之販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑則為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，而修正前藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。是就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，及販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第3 項之罪之法定本刑，顯均較修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷；就其所為販賣第三級毒品愷他命犯行，則應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。

⒉本案被告林偉鴻及辛鏞宇如犯罪事實欄一所示犯行，被告林偉鴻雖已透過微信通訊軟體，與某不詳客戶就交易第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量、金額、時間及地點均達成合意，惟尚未交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，即為警當場查獲，而僅止於未遂階段，是渠等此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又渠等所為販賣第二級毒品未遂前之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為渠等販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖未論及被告辛鏞宇就犯罪事實欄一所示犯行，尚涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（即未認被告辛鏞宇為販賣第二級毒品未遂部分之共犯），惟因被告辛鏞宇就本次販賣第二級毒品及第三級毒品犯行均與被告林偉鴻亦有犯意聯絡及行為分擔，且此部分犯行與被告辛鏞宇所犯之販賣第三級毒品未遂罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭告知被告辛鏞宇（見本院卷二第62頁背面），使被告辛鏞宇及其選任辯護人有辯論之機會，對其訴訟上防禦權並無妨礙，本院自應併予審判及適用法條，附此敘明。被告林偉鴻及辛鏞宇間，就販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應以共同正犯論。

⒊按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明文。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。查被告林偉鴻及辛鏞宇就如犯罪事實欄一所示之犯行，係與某不詳客戶於同一時、地，達成同時販賣交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之合意，故其等所犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪間具有行為局部之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈡、犯罪事實欄二部分：

⒈刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），是「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。

⒉經查，被告辛鏞宇經扣得所持有之如附表二所示之甲基安非他命16包，純質淨重合計28.7242 公克，已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所規定之純質淨重20公克以上，依前所述，被告施用第二級毒品之輕行為當為持有第二級毒品超過法定數量毒品（即持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）之重行為所吸收，是核被告辛鏞宇如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。且被告辛鏞宇持有第二級毒品純質淨重20公克以上嗣後進而施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為被告辛鏞宇上開持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告辛鏞宇所犯如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂罪及如犯罪事實欄二所示之毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。

㈣、被告林偉鴻及辛鏞宇就犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品及販賣第三級毒品犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟均尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰皆依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度3626號判決意旨參照）。經查，被告林偉鴻及辛鏞宇於本院審理中均就有本案共同販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行坦承不諱，業如前述；又渠等於偵查中，雖因員警及檢察官均未直接詢問渠等是否坦承有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，而未表示明確表示坦承上開犯行，惟參以被告林偉鴻於警詢及偵查中均就當日與被告辛鏞宇至米奇汽車旅館之原因，即係因要以每公斤32萬元之價格販賣2 公斤甲基安非他命及以每公斤22萬元之價格販賣5公斤愷他命予不詳客戶，及若成交伊每公斤得賺取取約2 萬元之差額乙節坦承不諱（見偵卷一第11頁背面、第41頁背面），顯見其於偵查中已坦認確有基於營利意圖與購毒者為毒品買賣之磋商，而著手於第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之販賣行為；被告辛鏞宇亦於警詢及偵查中，就其係因被告林偉鴻要販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予不詳客戶，始由其向「大胖」聯繫購買愷他命事宜，由被告林偉鴻另循管道購得第二級毒品甲基安非他命之客觀事實供承在卷，業如前述，堪認其亦已坦認與被告林偉鴻就販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命有犯意聯絡及行為分擔之主要事實。從而，應認被告林偉鴻及辛鏞宇就販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪之主要事實均已於偵查及審理中坦承在卷，揆諸前揭意旨，就渠等所為如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，自皆應以毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。

㈥、被告有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103 年度台上字第4519號、104 年度台上字第917 號判決意旨參照）。經查：

⒈就犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂罪部分：

①審之被告林偉鴻於警詢、本院準備程序及審理中均供稱其如犯罪事實欄一所示時、地，欲販賣之如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命，均係於104 年7 月間，在高雄榮總醫院附近，陸續透過辛鏞宇向綽號「醜面」之童政豪所購買等語不移（見偵卷一第12頁背面、第62頁正面、本院卷第155 頁正面、第161 頁正面），於本院審理中復供稱：伊打算扣案如附表三之甲基安非他命是要給買家驗貨，買家同意的話，就直接當作交貨標的，並再向童政豪購買剩餘的甲基安非他命的量等語（見本院卷一第161 頁正面、第168 頁正面、本院卷二第53頁背面、第60頁背面）；及被告辛鏞宇於警詢及偵查中亦供稱：伊於104 年7 月間某日23時許，在高雄榮總醫院路邊，以3 萬元之價格向童政豪購買甲基安非他命2 兩；被告林偉鴻於104 年6 月中旬至同年7 月22日為警查獲止透過伊介紹向童政豪購買約有400 公克之甲基安非他命等語（見警卷二第3 頁背面、第4 頁背面、偵卷二第36頁背面），繼而於本院審理中另供稱：伊配合警察把童政豪找出來，就是要完成要購足足供完成如犯罪事實欄一所示犯行之毒品等語（見本院卷一第161 頁正面）；及證人童政豪於本院審理中亦結證稱：伊知道辛鏞宇之前向伊買甲基安非他命，有時是幫林偉鴻購買的等語（見本院卷二第50頁），顯見被告2 人如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品部分犯行，確係擬先販賣並交付被告林偉鴻先前於104 年7 月間向證人童政豪購得之如附表三「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命後，於向證人童政豪購足剩餘數量之甲基安非他命後，再行交付基安非他命以完成販賣並交付總計2 公斤甲基安非他命之交易。是堪認被告2 人如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品未遂犯行部分之毒品來源，即係證人童政豪無訛。

②參以證人趙元君於本院審理中結證稱：林偉鴻一開始確實有供出毒品來源是童政豪，但只有說出其綽號及車輛是INFINITI，是搭配辛鏞宇提供更確切的資料，及透過辛鏞宇聯繫，才找到童政豪；伊等是幫林偉鴻及辛鏞宇均製作筆錄完畢後，經辛鏞宇聯繫到童政豪後，才去抓童政豪等語（見本院卷一第158 頁背面至第160 頁正面），足見被告辛鏞宇及林偉鴻於104 年7 月22日分別接受員警調查時，均曾就甲基安非他命來源之童政豪提供相關具體事證，且員警亦係因為被告辛鏞宇及林偉鴻製作筆錄完畢後，綜合渠等提供之情資，循線查緝童政豪到案，堪以認定。又童政豪於104 年7 月中旬某日，以3 萬元之價格販賣甲基安非他命2 台兩予被告辛鏞宇之販賣第二級毒品犯行，及於104 年7 月22日凌晨5 時40分許，著手販賣第二級毒品甲基安非他命4 公斤與被告辛鏞宇及林偉鴻之犯行，業經本院以104 年度重訴字第1105號案件各判處有期徒刑3 年8 月、2 年2 月在案，此有上開判決書1 份在卷可稽（見本院卷第130 頁正面至第149 頁正面）。堪認被告林偉鴻及辛鏞宇就如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品未遂犯行，確均有供出毒品來源，且因而查獲童政豪，皆合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定；又本院復酌以被告前開供出來源破獲之情節程度，故就本案被告如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品未遂之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3 分之2 ）。從而，被告林偉鴻及辛鏞宇上開所犯第二級毒品未遂罪犯行，應先適用刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，再依序依毒品危害防制條例第17條第2 項及第17條第1 項規定減輕其刑，並遞減之。

③至起訴意旨雖認本案被告林偉鴻僅係配合指證，僅有被告辛鏞宇符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源要件；另經本院向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局第五分局函詢是否有因本案被告林偉鴻及辛鏞宇之供述查獲其毒品來源，亦均經函覆略以：童政豪經以上開判決判處有罪，應係由被告辛鏞宇配合誘捕查獲，被告林偉鴻僅被動指證等語，固有105 年4 月20日臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀湯104 偵26516 字第40175 號函及105 年4 月20日臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第1050018024號函在卷可稽（見本院卷一第129 頁、第105 頁）。而依證人趙元君於本院審理中結證稱：係因是辛鏞宇聯絡並帶帶員警去抓童政豪，而被告林偉鴻只是配合指證做筆錄，始會認林偉鴻本案僅有配合指證等語（見本院卷一第158 頁背面至第159頁背面）。惟揆諸前揭實務見解，所謂「供出上手，因而查獲」，僅需指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，並無要求被告尚須積極配合員警查緝毒品來源。是本案自不得以被告林偉鴻並未配合協同員警找到童政豪，逕認其所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件，附此敘明。

⒉就犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品未遂罪部分：被告林偉鴻及辛鏞宇雖均供稱渠等於如犯罪事實欄一所示犯行，擬販賣之第三級毒品來源亦係童政豪乙節。然：

①參以證人童政豪於本院審理中均供稱：103 年7 月23日該次辛鏞宇是傳簡訊要向伊購買4 公斤之甲基安非他命，不是愷他命；伊並無綽號「小胖」、「大胖」之人，販賣毒品均係自己出面，未曾透過其他人，辛鏞宇之前也沒有請伊或伊下面的人送貨到南屯區五權西路米奇汽車旅館或附近的麥當勞交貨，伊在高雄被查獲前，也不知道辛鏞宇及林偉鴻於103年7 月22日上午5 時40分許有在米奇汽車旅館被警方查獲等語（見本院卷二第49頁正面及背面、第51頁背面至第52頁正面），而就被告辛鏞宇並未與其或其指派之人接洽交易愷他命事宜結證屬實；被告林偉鴻於偵查中亦以證人身分結證稱：伊不知道大胖是不是童政豪的小弟等語（見偵卷一第50頁）；併審酌被告辛鏞宇於警詢及偵查中供稱：「大胖」是自己開車上來，伊與「大胖」最後係於103 年7 月22日凌晨4時30分，在位於臺中市南屯區五權西路上之麥當勞碰面，林偉鴻叫伊去汽車旅館等看錢，再打電話叫「大胖」開車進來交易；之後伊等被警察查獲時，他們就不見了等語（見警卷一第6 頁正面、偵卷二第64頁背面），則衡情若被告辛鏞宇確係與經證人童政豪指派之「大胖」為交易第三級毒品愷他命之磋商事宜，則「大胖」既已知悉被告辛鏞宇及林偉鴻已經警查獲乙節，豈有不通報證人童政豪之理，然證人童政豪不僅不知悉此節，甚而仍願與被告辛鏞宇相約交易甲基安非他命事宜，顯見證人辛鏞宇所述「大胖」並非其指派與被告辛鏞宇接洽愷他命交易事宜乙節非虛，堪以採信。復經遍查本案全部偵、審卷證，亦無曾因此查獲「大胖」之情事，是就被告林偉鴻及辛鏞宇販賣第三級毒品犯行之毒品來源部分，則未有因被告林偉鴻及辛鏞宇之供述而查獲其第三級毒品來源之情事。從而，就此部分犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

②縱證人童政豪確係渠等如犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命之毒品來源，惟酌以前述被告辛鏞宇及林偉宏於104年7 月22日凌晨5 時40分許，配合警察把證人童政豪找出來，就是要購買足供如犯罪事實欄一所示犯行所用之毒品，及證人童政豪於上開時、地確僅因販賣第二級毒品未遂犯行，遭本院論罪科刑等節，益見事實上亦無因被告2 人之供述而查獲證人童政豪販賣第三級毒品之犯行。故起訴意旨認被告辛鏞宇就販賣第三級毒品未遂犯行，亦得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑乙節，容有誤會。

⒊就犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分：被告辛鏞宇於警詢、偵查及本院審判中均供稱：扣案如附表二「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命，係伊於104 年7 月中旬某日23時許，向童政豪以3 萬元代價購得等語（見警卷二第3 頁背面、偵卷二第36頁背面、本院卷一第168 頁正面、卷二第60頁背面），於本院審理中復供稱：扣案如附表二所示之甲基安非他命係伊施用剩餘的等語（見本院卷一第168 頁正面）；且證人童政豪於本院審理中亦坦承其確有於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告辛鏞宇之犯行不諱（見本院卷二第50頁背面），暨證人童政豪此部分販賣甲基安非他命予被告辛鏞宇之販賣第二級毒品犯行，亦經本院以104 年度重訴字第1105號案件判處有期徒刑3 年8 月在案，有上開判決書1 份在卷可稽（見本院卷第130 頁正面至第149 頁正面）。顯見確有因被告辛鏞宇之供述，查獲其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之上手童政豪販賣毒品之犯行，故其此部分犯行，自亦應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林偉鴻及辛鏞宇明知甲基安非他命及愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤及得以繼續施用毒品，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險著手與購毒者為交易甲基安非他命及愷他命之磋商，雖未及交付毒品即為警查獲，然其等本欲交易之甲基安非他命及愷他命數量非微，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，渠等所為實值非難；另審之被告辛鏞宇無視於政府所推動之禁毒政策，竟未經許可，為本案如犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上，暨酌以其如犯罪事實欄二所示犯行持有之第二級毒品純質淨重已達28.7242 公克，數量非低，對社會治安造成之危害甚鉅，及於持有期間施用其所持有之如附表二「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命之行為雖為自戕行為，未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，所為仍值非難；暨分別審酌被告林偉鴻高中畢業，曾從事室內裝潢，日薪約1,800 元至2,000 元；及被告辛鏞宇大學畢業，曾為物理治療師之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷一第173 頁正面），及其犯後尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告辛鏞宇持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告辛鏞宇所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，經本院認定而判處如主文所示之刑，屬得易科罰金之刑，而其所犯之犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂罪，經本院判處如主文所示之刑，係屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪刑，依現行刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，本院即無庸合併定其應執行刑，如被告希冀能併合處罰，自應待各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之，併予敘明（臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長法官會議法律問題編號5 、6 之結論參考）。

㈩、沒收部分：

⒈法律適用之說明：

①按被告本件各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。

②總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153621 號令增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「（第一項）中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105 年6 月22日以華總一義字第10500063121 號令修正公布之刑法施行法第10條之3 亦規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第18條及第19條亦配合修正，其中第18條第1 項修正前為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第

三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；第19條第1 、3 項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，且第19條立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之. . . 。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分即於如全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。

③綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉經查：

①按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。被告林偉鴻如犯罪事實欄一所示預備販賣第二級毒品甲基安非他命所持有之如附表三「 扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計120.39公克），且與被告2 人此部分犯行均相關，是皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘淨重合計34.9251 公克），則為被告辛鏞宇如犯罪事實欄二所示持有之毒品，自亦依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

②扣案如附表四編號八「扣案物品名稱」欄所示之行動電話1支，係供被告辛鏞宇聯繫其犯如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所用之物，扣案如附表四編號九「扣案物品名稱」欄所示之平板電腦1 台（廠牌：華碩，含門號卡1 張），則係供被告林偉鴻為犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所用之物，均經渠等供述在卷（本院卷一第168 頁正面），揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之，且渠等應就上開物品共同負責。又上開行動電話1 支、平板電腦1 台及門號卡既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不於沒收諭知項下另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

③扣案如附表四編號一至四「扣案物品名稱」欄所示之物，係供被告辛鏞宇為如犯罪事實欄二所示施用第二級毒品所用之物，扣案如附表四編號五至七「扣案物品名稱」欄所示之物，則係被告辛鏞宇盛裝供其施用如附表二「扣案物品名稱」欄所示部分之甲基安非他命所用之物，此經被告辛鏞宇於警詢及本院審理中供述明確（見警卷一第5 頁背面、本院卷一第168 頁正面、卷二第60頁背面），且有車牌號碼000-0000號自用小客車上之扣案物品照片共5 張足佐（見警卷二第8頁、第9 頁、第13頁），堪認上開物品均確係供被告辛鏞宇為如犯罪事實欄二所示犯行所用之物，自均依修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。

④扣案如附表五編號一所示之含有第三級毒品成分之咖啡包3包及如附表五編號二所示之第三級毒品愷他命3 包，雖均為被告辛鏞宇所有，惟係其施用之物，業據被告辛鏞宇陳明在卷（見本院卷二第60頁背面），亦查無證據證明為供被告辛鏞宇犯如犯罪事實欄一及二犯行所用之物，應與本案無關，爰均不於本案宣告沒收（亦不列載於犯罪事實欄）。另如附表六編號七所示之咖啡包2 包，經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗後，未發現含法定毒品成分，卷內亦無證據證明係供被告2 人為本案犯行所用之物，亦非屬違禁物，本院自亦不得諭知沒收（亦不列載於犯罪事實欄）。至員警於查獲被告林偉鴻時所扣得之如附表六編號一至六所示之物，雖均為被告林偉鴻所有，此據被告林偉鴻坦承在卷，惟被告林偉鴻稱：如附表六編號一所示之物係其他人託伊去修理，與本案無關；如附表五編號二至六所示之物則均係其施用第二級毒品所用之物等語（見本院卷一第168 頁正面），卷內亦無證據證明係供其為本案如犯罪事實欄一及二所示犯行所用之物，是上開物品皆與本案犯罪無關，本院自不得遽予諭知沒收（亦不列載於犯罪事實欄），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第11條第4 項、第17條第1 項、第2 項、（105 年7 月1 日施行之）第18條第1 項前段、第19條第1 項，（105 年7 月1 日施行之）刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第28條、第55條，（105 年7 月1 日施行之）第38條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。