臺灣臺中地方法院105年度訴字第1363號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1363號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴字第 931號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳源福

選任辯護人

蘇志淵律師（法律扶助）

被告

張銘郁

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第21752 號）、移送併辦（105 年度偵字第00000 號）及追加起訴（105 年度偵字第21374 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張銘郁前於民國99年間因施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，先後經本院以99年度中簡字第395 號、99年度中簡字第1916號判決判處有期徒刑2 月、4 月確定及臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第2486號判決判處有期徒刑3 月確定，再經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第953 號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於100 年8 月17日入監執行，於100 年10月15日縮刑期滿執行完畢出監。陳源福及張銘郁均明知未經中央主管機關之許可，不得無故持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，陳源福竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於105 年8 月間某日，在彰化縣鹿港鎮天后宮香客大樓房間內，受真實姓名、年籍均不詳自稱「李少庭」之成年男子所託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈5 顆，而未經許可寄藏上開改造手槍及子彈。嗣後陳源福因另案遭通緝中，不便隨身攜帶上開改造手槍及子彈，旋於收受前揭改造手槍及子彈之同日，將上開具殺傷力之改造手槍1 支及子彈4 顆，在該香客大樓房間內交予張銘郁代為保管，張銘郁即基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，應允後將上開具殺傷力之改造手槍1 支及子彈4 顆隨身藏放而未經許可寄藏上開具殺傷力之改造手槍1 支及子彈4 顆。嗣於105 年8月9日晚間8 時許，張銘郁駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺中市北屯區文心路與崇德路交岔路口時，因違規為警攔查，張銘郁隨即駕駛上開自用小客車逃逸，逃逸至臺中市北區梅川東路3 段2 巷口，下車將上開改造手槍及子彈藏放在該巷5 號前之花圃內，經警隨後抵達而查獲，並在上開自用小客車內扣得不具殺傷力之子彈1 顆，於翌日（即10日）上午9 時10分許，因臺中市中正地政事務所人員林水松於執行測量時，於前揭花圃內發現上開改造手槍1 支及子彈4 顆，報警處理後而為警查扣並循線查悉張銘郁寄藏上開改造手槍及子彈之犯行（其中2 顆業經送驗試射），張銘郁並供出該改造手槍及子彈之來源係陳源福所交付寄藏，經警循線於105 年8 月10日晚間8 時許，在彰化縣鹿港鎮鹿工路6 號「彰化秀傳醫院」前查獲陳源福，並在陳源福身上扣得上開自稱「李少庭」之成年男子所交付具有殺傷力之子彈1 顆（業經送驗試射），而查悉陳源福上開寄藏改造手槍及子彈之犯行。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。

理由

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局105 年8 月30日刑鑑字第1050077709號、105 年8 月31日刑鑑字第1050080192號鑑定書各1 份，係內政部警政署刑事警察局依據臺中市政府警察局第二分局囑託送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，並已載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

二、卷附之現場照片、扣案物照片及監視器錄影畫面翻拍照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告及辯護人對於卷內所附之照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

三、本案扣案之改造手槍、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，而該等扣案之改造手槍、子彈，係員警依法所查扣，有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份附卷可稽，核其查扣過程及手段亦無違法或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告陳源福、張銘郁及其等辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第39、60頁），且檢察官、被告陳源福、張銘郁及其等辯護人於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第84至88頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳源福、張銘郁於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第3 至第6 頁、105 年度偵字第21752 號卷第16頁反面、第37頁正反面、105年度偵字第21374 號卷第13至16頁、第64頁正反面、105 年度偵字第24822 號卷第9 至10頁、本院卷第38頁反面、第59頁反面、第87頁），另據證人林水松於警詢時證述明確（見警卷第9 頁正反面），復有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告各1 份、現場照片19張、監視器錄影畫面翻拍照片3 張、扣案改造手槍及子彈照片3 張、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案子彈照片1 張附卷可稽（見警卷第10至12、14、28至34頁反面、第40、41頁、105 年度偵字第21752 號卷第25、30頁、105 年度偵字第21374 號卷第24至28、54頁），並有扣案如附表所示之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈5 顆可資佐證。又扣案之改造手槍1 支及子彈5 顆經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈4 顆，2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直俓8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直俓9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局105 年8 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見105 年度偵字第21752 號卷第18至19頁）；㈢送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直俓8. 9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，有該局105 年8 月31日刑鑑字第1050080192號鑑定書1 份在卷可憑（見105 年度偵字第21374 號卷第49頁正反面），是被告陳源福、張銘郁前開自白均核與事實相符，均應堪採信。本案事證明確，被告陳源福、張銘郁上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受他人之委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。是核被告陳源福、張銘郁所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

㈡次按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、92年度台上字第2121號判決可資參照）。被告陳源福、張銘郁分別以一寄藏行為同時觸犯前開2 罪名，均為想像競合犯，均應分別從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈢被告張銘郁前於99年間因施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，先後經本院以99年度中簡字第395 號、99年度中簡字第1916號判決判處有期徒刑2 月、4 月確定及臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第2486號判決判處有期徒刑3 月確定，再經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第953 號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於100 年8 月17日入監執行，於100 年10月15日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號、96年度台上字第7613號判決意旨參照）。本案被告張銘郁於警詢、偵查中及本院審理時均自白受託寄藏改造手槍及子彈之犯行，已如前述，且為警查獲後並供述改造手槍及子彈之來源係由被告陳源福所交付寄藏，因而查獲被告陳源福寄藏改造手槍及子彈之犯行，有臺中市政府警察局第二分局105 年12月28日中市警二分偵字第1050057717號函及臺灣臺中地方法院檢察署106 年1 月4 日中檢宏篤105 偵21752 字第000634號函各1 份說明綦詳（見本院卷第47、51頁），是被告張銘郁所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，應依該條例第18條第4 項之規定，減輕其刑。被告張銘郁有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

㈤另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告陳源福未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之高度危險性，其明知槍枝氾濫，已嚴重危害社會治安，且造成民眾對於生活安全的疑慮，而政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝黑槍，竟仍無視警方的強力掃蕩，及民眾對改善社會治安的期待，執意寄藏上開改造手槍及子彈，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的反感，其犯行在客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形，且無情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告陳福源之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，於法尚有未合，自無可採。

㈥臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦被告陳源福部分，與本案經檢察官起訴部分因係同一事實，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。

㈦爰審酌被告2 人均明知具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安危害甚鉅，竟仍分別為寄藏改造手槍及子彈之犯行，實不可取，惟念其2 人犯後始終坦承犯行，知所悔悟，且寄藏改造手槍及子彈之期間非長，亦無證據足以證明已從事其他不法用途，兼衡其等犯罪動機、目的、手段及被告陳福源高職畢業、之前從事過廚師、月入新臺幣（下同）6 萬元、家裡有阿公、父母、弟弟，被告張銘郁高職肄業、無業、家裡有父母、哥哥之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其等所處罰金部分均諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準，以資懲儆。

三、扣案如附表所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈2 顆，均係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，而扣案原具有殺傷力之子彈3 顆，因經鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。另扣案之裝槍用夾鏈袋1個，非屬違禁物，且無證據證明確屬被告陳福源或張銘郁所有，亦不另為宣告沒收。至於在被告張銘郁自用小客車內所查扣之子彈1 顆，經送鑑定結果因試射無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見105 年度偵字第00000 號卷第18頁），是該不具殺傷力之子彈自與本案無涉，且業經鑑驗試射，已非屬違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。