臺灣臺中地方法院105年度簡上字第382號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第382號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳永發

上列上訴人因被告侵占案件，不服本院105年度豐簡字第451號中華民國105年9月14日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：

臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18885號），提起上訴，

本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：原判決固於主文諭知未扣案之犯罪所得皮包1個，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得現金400元，沒收之等語，然並未就皮包之價額予以估算或認定，亦未就現金部分併諭知應追徵價額之意旨，追徵部分既攸關被告財產權之得喪變更，自應明確為之，本署亦無法依此不明確之主文據以執行，況未扣案之現金部分如未併諭知追徵價額，不啻形同無法執行，且產生已丟棄之被告未使用皮包須追徵價額，已花用之現金卻可永享其實際價值之不公現象，寧為事理之平？原判決關此部分之諭知難認允當，請撤銷此部分判決，另為適當合法之判決，為此提起上訴等語。

三、按104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之中華民國刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法理由則以：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」、「(一)現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。然司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足，爰參考德國刑法第73條第1項、第2項，增訂第4項。復由法院依法條要件認定該所得係來自於違法行為，依職權善盡調查。(二)本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。(三)依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」。是關於增訂刑法第38條之1規定，其首要目的即在對犯罪行為人犯罪所得予以沒收，以澈底剝奪犯罪行為人之不法利得，而鑑於傳統實務關於沒收之範圍過狹，乃復明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，另訂明犯罪所得，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額等。據上足見，上揭刑法第38條之1第3項所明定之「追徵價額」，乃在犯罪所得之原物因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，或犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，始有其適用，核先敘明。

四、經查，原審就被告所涉犯刑法第337條侵占離本人持有物罪之犯罪所得未扣案之犯罪所得皮包1個、現金400元，業予以宣告沒收在案，此見諸如附件所示原判決主文欄及理由欄二記載之內容即明。本件檢察官雖以前詞上訴，惟查：

(一)新法未就追徵價額之判斷基準時點為規範，且追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應由法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號審查、研討結果可參）。是原審未就皮包之價額予以估算或認定，與法尚無違誤。

(二)按金錢具流通性而為替代物，而新臺幣為我國通用貨幣，實際上亦無不能執行或不宜執行情事發生之可能，是依前揭沒收條文文義，自無需諭知追徵其價額之必要。再者，於刑法關於沒收專章修增訂前，最高法院針對貪污治罪條例及毒品危害防制條例等有關沒收之特別規定，亦已明確闡釋「所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要。如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題。」在案（最高法院88年度台上字第3743號、102年度台上字第496號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議紀錄參照），顯見沒收專章修法前，司法實務亦無針對金錢之沒收另諭知追徵價額之情形。

(三)依刑事訴訟法第470條規定：「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」，而關於罰金、罰鍰、沒收及沒入之強制執行，得由檢察官囑託民事執行處為之，亦有司法院院字第776號解釋可資參照。是依上揭法律規定及司法院解釋意旨，亦堪見關於金錢之沒收執行，並無困難可言，自亦無上訴意旨所稱之無法執行或執行不公之情形。

(四)據上，本院認原審判決既已就被告犯罪所得宣告沒收，雖就皮包1個部分，未於主文估算或認定其價額；就現金400元部分，未一併於主文內宣示「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額」等語，然與法尚屬無違。末查，本案關於沒收金錢部分，並無執行困難之可言，已如上開理由記載，如檢察官認將來執行確實發生困難時，參諸司法院院字第1356號解釋暨最高法院100年台非字第293號判決有關易科罰金於判決主文內漏未記載，得由檢察官另行聲請之意旨，自亦得由檢察官另行聲請法院以裁定補充之，附此敘明。

五、綜上所述，本院審酌關於沒收專章關於增修犯罪所得沒收之立法理由、相關法律規定、修法前沒收執行實務及金錢為替代物具有流通特性暨學者意見後，認原審既已就被告犯罪所得宣告沒收，雖未併於主文內估算或認定價額、諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，惟與法尚無違誤。檢察官憑前詞提起上訴指摘原判決關於沒收部分有所不當，請求本院就此予以撤銷改判，應認為無理由，其上訴應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃永福到庭執行職務。