臺灣臺中地方法院106年度易字第1645號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1645號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張登榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第838號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張登榮前於民國92年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月24日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2936號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第450號判處有期徒刑10月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第881號判決上訴駁回確定。復因施用第二級毒品、竊盜案件，經本院分別以101年度易字第2524號、101年度易字第3578號判決各判處有期徒刑7月、8月確定，並經本院以102年度聲字第1550號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；再因施用第二級毒品案件，經本院分別以102年度易字第1008號、102年度易字第1599號判決各判處有期徒刑8月、9月確定，並經本院以102年度聲字第3331號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），前揭甲、乙二案接續執行，於104年3月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月13日中午12時許，在臺中市西屯區十三公墓之公共廁所內，以將甲基安非他命置入吸食器內，再點火燒烤，以吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年2月14日下午1時10分許，因警方前往臺中市○○區○○路00號，查獲張忠益、林昭男涉嫌毒品案件，準備將該2人帶返派出所偵辦時，發現在旁之張登榮突然騎乘機車加速逃逸，經警上前攔查，張登榮當場主動交付第二級毒品甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.5419公克、0.4102公克，驗餘淨重分別為0.5369公克、0.4030公克）及吸食器8支供警方查扣，又經徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張登榮就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第24至27、56頁，本院卷第58至59頁），且有警員職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、毒品初驗照片、初步檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司106年3月1日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106年3月3日草療鑑字第1060200321號鑑驗書、臺灣臺中地方法院檢察署106年度保管字第1322號、106年度安保字第479號扣押物品清單（見偵卷第23頁、第28至32頁、第35至39頁、核交卷第4頁、偵卷第63頁、第60、62頁）附卷足稽，暨扣案之甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.5419公克、0.4102公克，驗餘淨重分別為0.5369公克、0.4030公克）、吸食器8支可資佐憑，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。又被告有前揭犯罪事實欄所載之施用毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用第二級毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用第二級毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，已為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第二級毒品、竊盜案件，經本院分別以101年度易字第2524號、101年度易字第3578號判決各判處有期徒刑7月、8月確定，並經本院以102年度聲字第1550號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；再因施用第二級毒品案件，經本院分別以102年度易字第1008號、102年度易字第1599號判決各判處有期徒刑8月、9月確定，並經本院以102年度聲字第3331號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），前揭甲、乙二案接續執行，於104年3月28日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(二)刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」。查本件之查獲過程係因警方於106年2月14日下午1時10分許，前往臺中市○○區○○路00號，查獲張忠益、林昭男涉嫌毒品案件，準備將該2人帶返派出所偵辦時，發現在旁之被告突然騎乘機車加速逃逸，經警上前攔查，被告始當場主動交付上開第二級毒品甲基安非他命2包予警方查扣，並坦承有上開施用第二級毒品犯行等情，有警員職務報告在卷可考（見偵卷第23頁），此部分縱可認被告係自首，然依被告於警詢時自承：我當時是因為身上帶有毒品，一時心虛所以騎機車逃逸等詞（見偵卷第25頁），可知被告係因身上攜有毒品而心虛逃跑，經警方上前攔查，迫於情勢始主動將身上之毒品交予警方查扣，並坦白上開犯行，並非基於主動請求戒除毒癮之真誠悔悟而供承施用毒品，依前揭修法理由，本院爰不適用自首規定減輕其刑，附此敘明。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中僅供稱其毒品來源係「某不知名男子、某不認識的男子」，惟未提供該名男子之真實姓名、年籍資料或聯絡方式供檢警追查，此為被告陳明在卷（見本院卷第59頁反面），是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

(四)爰審酌被告前已有數次施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑執行完畢，猶未能從中記取教訓，徹底袪除施用毒品之惡習，再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，無視毒品對於自身健康之傷害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，實不足取，兼衡以被告施用毒品之犯行本質上乃屬傷害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又其犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其自陳為小學肄業之智識程度、從事臨時工、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵卷第24頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：查本案被告所持有而為警查獲扣案之透明結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重分別為0.5419公克、0.4102公克，驗餘淨重分別為0.5369公克、0.4030公克），有該院106年3月3日草療鑑字第1060200321號鑑驗書在卷可考，且被告供稱係供其為本案施用第二級毒品犯行施用後所剩餘（見本院卷第59頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，另用以裝放前揭毒品之外包裝袋，參以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，併予沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。又扣案之吸食器8支，係被告所有並供其本案施用第二級毒品犯罪所用或預備之物，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第59頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。