臺灣臺中地方法院106年度簡上字第353號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第353號

上訴人

易金寶

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年6月29日所為之106年度中簡字第1464號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：106年度毒偵字第2486號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、易金寶前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年3 月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1237號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑7 月、3 月，定應執行有期徒刑9 月確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月17日21時30分為警採尿往前回溯5日內之某時許，在其位於臺中市○○區○○路000巷0號住處，以將毒品甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命1次。嗣其因另案遭通緝，為警於106年4月17日20時50分許，在臺中市○○區○○路000號前查獲，且經其同意於同日21時30分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經被告易金寶（下稱被告）於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，被告已同意有證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊於106年4月10日因感冒，去保昇藥局購買了十幾瓶之感冒糖漿，於同年月4日那週有喝感冒糖漿，才會造成甲基安非他命陽性反應云云。經查：

（一）前揭犯罪事實，業據被告於偵訊中坦承不諱（見偵卷第19頁背面），且其經警採集之尿液，送往詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法(EIA)初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，結果甲基安非他命濃度為2344ng/mL，確檢出有第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命陽性反應，且上開檢驗報告所載，甲基安非他命之尿液濃度高於500ng/mL，即可判為甲基安非他命陽性反應等情，有員警職務報告（見警卷第1頁）、詮昕科技股份有限公司於106年5月8日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第4頁）、尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第5頁）、勘察採證同意書（見警卷第6頁）在卷可稽。則採集之被告尿液中所含甲基安非他命之濃度，非但呈陽性反應，更遠高於認定為陽性之最低標準值，是以被告偵訊中自白施用甲基安非他命，復有上開被告尿液之檢驗報告為憑，堪信被告於偵訊中之自白應堪採信。

（二）按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函文可資參照；又毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。而尿液中是否含有安非他命、甲基安非他命陽性反應，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）、或液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於500ng/mL時，即可認定為甲基安非他命陽性反應，此觀卷附前開尿液檢驗報告之說明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函文可併參照。本案被告於上揭時、地，經警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確檢出甲基安非他命陽性反應，且濃度數值遠高於該確認結果報告之閾值濃度，有如前述，是以，被告前開尿液既經檢驗單位以液相層析串聯式質譜儀(LC/MS/MS)確認檢驗，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，其前開尿液檢驗結果之正確性應足以確認。再者，施用甲基安非他命後，於24小時內約有70%排泄於尿液中。而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天、安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天、MDMA為1至4天、大麻1至10天等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0940003199號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函文可憑。是被告前揭尿液檢驗，既呈甲基安非他命之安非他命類陽性反應，足徵被告於採尿前回溯5日內，應有施用甲基安非他命之事實已堪認定。

（三）被告雖以上揭情詞置辯，並提出其購買之國安感冒藥水及友露安感冒藥水2種感冒糖漿為證。經本院向址設臺中市○○區○○路0號之「保昇藥局」函查結果，該藥局於106年4月10日確有2位客戶各向該藥局購買友露安感冒糖漿各12瓶、18瓶之情形，固有該藥局回函在卷可考（見本院卷第71頁）；然並無法證明被告係該2位客入其中1位，自無從採為有利被告之認定。再者，安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命或甲基安非他命成分，僅部分處方用藥所含成分可在人體代謝出甲基安非他命或安非他命成分，而此等用藥均須經由醫師開立處方箋方可使用，此迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年2月18日管檢字第0000000000號、92年8月21日管檢字第0920006729號、92年9月3日管檢字第0920007253號、92年10月17日管檢字第0000000000號、94年3月18日管檢字第0940002548號、96年11月12日管檢字第0960011540號、97年4月8日管檢字第0000000000號等函釋在案，並為本院審判上所知之事項。且為求審慎，經本院將被告提出之2種感冒糖漿送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定結果，均不含安非他命或甲基安非他命成分，或可代謝成安非他命及甲基安非他命成分一情，亦有該署106年11月13日FDA管字第1060044264號函附卷可考（見本院卷第66頁）。況被告於警詢時從未提及其曾服用感冒糖漿，偵訊中則自白上開犯行，並直承認罪，更徵其於審理中驟然翻異其辭，空言曾服用感冒糖漿致引起上開尿液中之毒品反應云云，無非事後卸責之詞，當屬子虛，自無可採。

（四）依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度臺非字第134號判決意旨參照）。經查，被告曾受如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒，並於94年間所受觀察、勒戒完畢釋放後5年內之96年間，再犯施用毒品案件經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀發表在卷可考。是本件被告施用毒品犯行距前次觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟被告於94年間之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品罪，而經法院判刑確定，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，被告本件犯行自應依法追訴處罰。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）又被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告於警詢時供稱其忘記毒品來源之人等語，於偵訊時則供稱：伊之毒品是向綽號「小P」之朋友購買，伊不知道藥頭的真實姓名、年籍及電話等語（見警卷第3頁、偵卷第19頁背面）。惟查，被告除供出其毒品上手為「小P」外，並未提供任何具體線索可供查證，檢警自無從循線追查；且本案確無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙節，亦有本院公務電話紀錄在卷可佐（見106年度中簡字第1464號卷第10頁）。是本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

三、原審經審理結果，認為被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品案件，經法院判處罪刑之前科紀錄，有如前述，其竟仍不思戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕；然念及被告施用毒品並無實際危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，從輕量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞，否認犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、末按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、455 條之1 第3 項分別定有明文。本件被告經合法傳喚，有送達證書、個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1紙附卷可稽，其無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。