臺灣臺中地方法院107年度訴字第458號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第458號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陶建豪

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第32152號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陶建豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同屬藥事法管制之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，仍分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，各以附表一所示之方式，販賣甲基安非他命予附表一所示之人（各次販賣之對象、時間、地點、過程及所得財物，均詳如附表一所載）。

㈡基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，各以附表二所示之方式，無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命予黎任來，供黎任來自己施用（各次轉讓之時間、地點、過程及毒品數量，均詳如附表二所載）。

二、員警於民國106年11月29日4時40分許，持本院核發之搜索票，前往陶建豪位在臺中市○○區○○路0段0000號住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之行動電話1支，而循線查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告陶建豪及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第20頁），且檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，復均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告迭於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第164至165頁，本院卷第19至20頁、第37至38頁），核與證人即附表一所示之購毒者分別於警、偵時之證述內容，及證人即受讓者黎任來於警、偵及本院審理時之證述均大致相符（證人張茂松部分：偵卷第93至98頁、第175頁，證人陳旺慶部分：偵卷第74至76頁、第167至16 8頁，證人林忠賢部分：偵卷第125至128頁、第186頁，本院卷第34頁背面至第35頁，證人黎任來部分：偵卷第46至50頁、第171頁），並有員警偵查報告（聲拘卷第2至10頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第19至23頁）、通訊監察譯文（偵卷第36至38頁）、扣案之系爭行動電話照片3張（偵卷第31頁、第41頁）、市內電話00-00000000號申登人（即證人黎任來）查詢資料（偵卷第66頁）在卷可佐，並有如附表三所示之物扣案足憑，是被告上開任意性自白，核均與事實相符，均堪採信。

㈡又被告於本院審理時業已供承：伊販賣甲基安非他命與附表一所示之購毒者，是賺取自己施用的量差等語（見本院卷第37頁背面），足證被告就其被訴如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，確均有從中賺取量差以牟利之意圖，主觀上確實皆係基於營利意圖而販賣第二級毒品之犯意無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得非法持有及轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。被告於如附表二所示時、地，無償提供第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人黎任來，依卷內證據尚無從證明其轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克之加重其刑數量標準，自不合於行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款之規定，故當無毒品危害防制條例第8條6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓甲基安非他命之犯行部分，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡核被告如附表一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表二所示之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於如附表一所示之販賣第二級毒品犯行前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，自無被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。

㈢被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品罪（共4罪）、附表二所示之轉讓禁藥罪（共2罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：

⒈被告於偵審時，就其所犯本案如附表一所示販賣第二級毒品之犯罪事實均坦承不諱，已如前述。是被告就如附表一所示之販賣毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。經查，被告固曾於偵查中供出其毒品來源為「黑仔」之成年男子，使用LINE相互聯繫，但其不知「黑仔」之聯絡電話等語（見偵卷第165頁）。故員警尚無從依據被告提供之資料查得其毒品上手，是本案並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，附此敘明。

㈤爰審酌被告明知毒品對社會之危害甚深，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，竟為牟利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康；再衡以其販賣對象共3人，次數共4次，各次之交易價格均為新臺幣（下同）1,000元，且均已收取販賣所得之價金；另轉讓對象為1人，次數共2次；又其犯後尚能坦認犯行，態度尚可；暨其自陳為大學畢業之智識程度、從事聯結車司機工作、月收入約5、6萬元、家境普通、家中有父母親及妹妹等家庭生活及經濟狀況（見本院卷第38頁背面），及其本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、犯罪所生之危害及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

㈥沒收部分：

⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

⒉被告就附表一所示販賣毒品之犯行，各已收取如附表一「毒品種類、交易金額」欄所示之價金，雖均未扣案，然均係其本案販賣毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別於各該罪刑項下，宣告沒收之，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案如附表三所示之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，供其如附表一所示之販賣毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第36頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各該罪刑項下均宣告沒收之。上開扣案物，亦同屬被告供其所犯如附表二所示轉讓禁藥犯行之用，應依刑法第38條第2項於其所犯之各該罪刑項下，均諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

附表一：【販賣第二級毒品部分】┌───────────────────────────────────────────┐│購毒者：張茂松（1次） │├──┬────┬────┬─────┬─────────────┬──────────┤│編號│交易時間│交易地點│毒品種類、│ 交 易 情 形 │ 罪名、宣告刑及沒收 ││ │ │ │交易金額 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────────┼──────────┤│ 1. │106年9月│臺中市西│甲基安非他│陶建豪於106年9月20日16時20│陶建豪販賣第二級毒品││ │20日21時│屯區國安│命1包 │分許起至21時8分許止，陸續 │，處有期徒刑參年柒月││ │8分許 │一路上之├─────┤以其所持用之門號0000000000│。扣案如附表三所示之││ │ │某統一超│1,000元 │號行動電話與張茂松所持用之│物，沒收；未扣案之販││ │ │商前 │ │門號0000000000號行動電話聯│賣毒品所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │繫，約定購買價值1,000元之 │元，沒收，於全部或一││ │ │ │ │甲基安非他命事宜後，雙方即│部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │於左列時、地見面，陶建豪並│沒收時，追徵其價額。││ │ │ │ │當場交付左列之甲基安非他命│ ││ │ │ │ │與張茂松，張茂松同時給付價│ ││ │ │ │ │款1,000元與陶建豪收受，完 │ ││ │ │ │ │成交易。 │ │├──┴────┴────┴─────┴─────────────┴──────────┤│購毒者：陳旺慶（2次） │├──┬────┬────┬─────┬─────────────┬──────────┤│ 2. │106年9月│臺中市西│甲基安非他│陶建豪於106年9月20日23時39│陶建豪販賣第二級毒品││ │20日23時│區國安一│命1包 │分許，以其所持用之門號0909│，處有期徒刑參年柒月││ │39分許 │路233巷9├─────┤776773號行動電話與陳旺慶所│。扣案如附表三所示之││ │ │號10樓之│1,000元 │持用之門號0000000000號行動│物，沒收；未扣案之販││ │ │3之陳旺 │ │電話聯繫，約定購買價值1,00│賣毒品所得新臺幣壹仟││ │ │慶居處內│ │0元之甲基安非他命事宜後， │元，沒收，於全部或一││ │ │ │ │雙方即於左列時、地見面，陶│部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │建豪並當場交付左列之甲基安│沒收時，追徵其價額。││ │ │ │ │非他命與陳旺慶，陳旺慶同時│ ││ │ │ │ │給付價款1,000元與陶建豪收 │ ││ │ │ │ │受，完成交易。 │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────────┼──────────┤│ 3. │106年9月│臺中市西│甲基安非他│陶建豪於106年9月21日12時36│陶建豪販賣第二級毒品││ │21日12時│區國安一│命1包 │分許，以其所持用之門號0909│，處有期徒刑參年柒月││ │36分許 │路233巷9├─────┤776773號行動電話與陳旺慶所│。扣案如附表三所示之││ │ │號10樓之│1,000元 │持用之門號0000000000號行動│物，沒收；未扣案之販││ │ │3之陳旺 │ │電話聯繫，約定購買價值1,00│賣毒品所得新臺幣壹仟││ │ │慶居處內│ │0元之甲基安非他命事宜後， │元，沒收，於全部或一││ │ │ │ │雙方即於左列時、地見面，陶│部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │建豪並當場交付左列之甲基安│沒收時，追徵其價額。││ │ │ │ │非他命與陳旺慶，陳旺慶同時│ ││ │ │ │ │給付價款1,000元與陶建豪收 │ ││ │ │ │ │受，完成交易。 │ │├──┴────┴────┴─────┴─────────────┴──────────┤│購毒者：林忠賢（1次） │├──┬────┬────┬─────┬─────────────┬──────────┤│ 4. │106年7月│臺中市后│甲基安非他│陶建豪於106年7月中旬某日，│陶建豪販賣第二級毒品││ │中旬某日│里區之梅│命1包 │以其所持用之門號0000000000│，處有期徒刑參年柒月││ │ │里路公園├─────┤號行動電話與林忠賢所使用之│。扣案如附表三所示之││ │ │ │1,000元 │不詳號碼之行動電話聯繫，約│物，沒收；未扣案之販││ │ │ │ │定購買價值1,000元之甲基安 │賣毒品所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │非他命事宜後，雙方即於左列│元，沒收，於全部或一││ │ │ │ │時、地見面，陶建豪並當場交│部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │付左列之甲基安非他命與林忠│沒收時，追徵其價額。││ │ │ │ │賢，林忠賢同時給付價款1,00│ ││ │ │ │ │0元與陶建豪收受，完成交易 │ ││ │ │ │ │。 │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────────┴──────────┘