臺灣臺中地方法院107年度訴字第1169號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1169號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

吳政謀

選任辯護人

葉柏岳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4375號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳政謀前因施用毒品案件，經本院於民國106 年6 月3 日以106 年度中簡字第854 號判處有期徒刑3 月確定，於同年8月31日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因其無力償還積欠張桂豪新臺幣（下同）3500元，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、抵償債務之犯意，分別於106 年11月9 日晚間20時5 分許及同日晚間20時11分，以其所有門號0000000000號行動電話，先後與張桂豪所撥打公用電話號碼0000000000、0000000000號聯繫後，雙方於同日晚間8 時16分許，在臺中市○○區○路000 號前之全家便利商店碰面，張桂豪坐上吳政謀所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車離去，隨後於同晚間20時31分許，駛至臺中市北屯區東光路740 巷口附近，由吳政謀獨自下車，分別以1000元、500 元之代價，向康原逢（綽號光頭）購得甲基安非他命2 小包後，旋即返回上開自用小客車上，將價值1000元之甲基安非他命1 小包販賣並交付予張桂豪，用以抵償上開債務其中之2000元（事後未另外向張桂豪收取販賣毒品價金），隨即於同日晚間20時50分許，駕車搭載張桂豪返回上揭全家便利商店，旋即駕車離去。迨張桂豪購得上開甲基安非他命毒品後，在上開便利商店前，因形跡可疑為執行取締毒品專案之員警上前攔查，並查獲其持有前揭時地甫向吳政謀所購入之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2684公克）。嗣警方依張桂豪供述內容，並調閱現場監視器錄影畫面，於107 年1 月29日晚間6 時25分許，至臺中市○○區○○巷000 號將吳政謀拘提到案，並扣得其所有供販賣第二級甲基安非他命使用之IPhone廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1 張），始知上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然檢察官、被告吳政謀及辯護人於本院審理時（見本院卷第68頁至第70頁）均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告吳政謀於本院準備程序及審理時（見本院卷第26頁、第70頁反面至第72頁反面）均坦承不諱，核與證人張桂豪分別於警詢、偵查及本院審理時所證述之情節（見偵卷第31頁正反面、第104 頁正反面，本院卷第56頁反面至第68頁）相符，並有扣案之證人張桂豪向被告購得之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2684公克）、被告所有供販賣甲基安非他命聯絡使用之IPhone廠牌行動電話手機1 支（內含0000000000門號SI M卡1 張）可資相佐。且上述扣案毒品1 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗驗前淨重為0.2708公克；驗餘淨重為0.2684公克）一節，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷（見偵卷第73頁）可參。復有員警職務報告（見他卷第7 頁）、臺中市政府警察局第五分局偵查報告（見他卷第58頁正反面）、張桂豪以公共電話聯絡上手吳政謀之監視器畫面（見他卷第59頁）、張桂豪涉嫌毒品現場照片（見他卷第60頁至第64頁）、張桂豪及其上手吳政謀涉嫌違反毒品案監視器畫面（見他卷第66頁至第70頁）、張桂豪自願受搜索同意書（見他卷第20頁）、臺中市政府警察局第五分局毒品危害防制條例被告通聯紀錄表（張桂豪扣案行動電話）（見他卷第32頁）、被告106 年11月6日至11月10日通聯次數暨對象身分（見他卷第71頁）、通聯調閱查詢單【0000000000】（見他卷第76頁至第77頁、第85頁至第96頁）、通聯調閱查詢單【0000000000】（見他卷第80頁、第82頁至第96頁）、張桂豪持用0000000000行動電話門號106 年11月6 日至11月10日雙向通聯一覽表（見他卷第97頁）、警員劉錦德107 年1 月29日出具之員警職務報告書（見偵卷第9 頁）、路口監視器翻拍照片（見偵卷第24頁至第27頁）、被告自願受搜索同意書（見偵卷第37頁）、第五分局搜索扣押筆錄（見偵卷第38頁至第39頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第40頁）、扣案之被告所有上述行動電話手機照片（見偵卷第77頁）等在卷可稽。綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係重罪，而被告與抵償債務之債權人即購買毒品之張桂豪並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此參酌被告於本院審理時所供稱：我當天以1 千元向康原逢所購買的甲基安非他命1 包，再將之轉賣予張桂豪，要是抵償我欠張桂豪的部分債務2 千元，我因而獲利1 千元等語（見本院卷第71頁正反面）益明，是被告販賣該次毒品確有從中賺取價差，故被告前揭販毒行為，客觀上有獲利之事實，主觀上確有營利之意圖甚明，綜上所述，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告因無力償還積欠證人張桂豪3500元，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、抵償債務之犯意，於前揭時、地，以上述價格，將其向綽號光頭之男子購得甲基安非他命1 小包後，轉賣予張桂豪，用以抵償被告積欠張桂豪之部分債務2000元，被告因此獲利1 千元。是核被告吳政謀所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、查被告曾犯有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，應就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、100 年度台上字第3216號判決意旨可資參照）。又該條項所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。故適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源，惟調查或偵查犯罪之公務員並未因其供述進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，合先敘明。經查，被告於警詢時供出其販賣上述第二級毒品甲基安非他命1 包來源予證人張桂豪之上手，係來自其於106 年11月9 日晚間20時31分許，在臺中市北屯區東光路740 巷附近，先向綽號光頭即康原逢之男子所購得等情，業據被告於107 年1 月30日警詢時陳明在卷（見偵卷第13頁反面至第15頁反面）；另依臺中市政府警察局第五局107 年7 月30日中市警五分偵字第1070032390號函覆：「…本分局依犯嫌吳政謀提供情資，持拘票於107 年6 月29日21時許，於本市○○區○○○街000 號前查獲其上手康原逢…」等語（見本院卷第49之1 頁）；及經檢察官函覆表示：本署偵辦107 年度偵字第4375號吳政謀毒品案上手「光頭」，現已查獲由本股偵辦中…」有臺灣臺中地方檢察署107 年7 月27日中檢宏閏107偵18961 字第1079061792號函在卷（見本院卷第42頁）可稽，並核與證人康原逢於警詢時證述：（警方提示106 年11月9 日20時30分許及106 年11月21日20時30分許，臺中市北屯區東光路740 巷口監視器畫面，該畫面是否為你與吳政謀毒品交易畫面？）那是他託我幫他購毒的畫面。（當時你交付他毒品安非他命數量為何？金額為何？）106 年11月9 日20時30分許及106 年11月21日20時30分許，臺中市北屯區東光路740 巷口交易都約1 小包，數量約1 至2 克。金額約新台幣2000至3000元不等」等語（見本院卷第49之12頁反面）大致相符，可證依被告之供述確使警方得以查獲被告販賣毒品之上手康原逢。故被告所供出其販賣毒品予張桂豪之來源上手，與偵查犯罪公務員發動偵查，並進而破獲販賣毒品予被告者係康原逢間，具有先後且相當因果關係甚明。是以，被告所為販賣第二級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年度台上字第89號判決意旨可資參照）。經查，被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查時分別辯稱：「…張桂豪上車後跟我告知他想購買毒品，於是直接前往東光路740 巷口，到達後由張桂豪交付新台幣1000元給我，再由我向康原逢購買毒品轉交。」「…我們是一起購買，透過我約康原逢購買轉交而已」（見偵卷第16頁正反面）、「（問：有無跟張桂豪毒品交易？）沒有，只跟他去買過一次毒品…我跟綽號光頭男子購買，我買1500元的安非他命，我出500 元，張桂豪出1000元…」（見偵卷第96頁反面）云云，被告於警詢及偵查中均辯稱係與張桂豪合資，由其出面向康原逢購買毒品，否認其有何販賣毒品予張桂豪之行為至明，被告直到本院準備程序及審理時方改口坦承犯行，被告並非於「偵查及審判」中「均」自白者，自無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，自不得該規定減輕其刑，併此敘明。

㈥、雖辯護人為被告辯護稱：若認被告不符偵查中自白之要件，請求審酌被告已坦承犯行，本案有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟依刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查，本案被告正值青年，身體健全，卻販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，雖其販賣毒品1 次，販賣對象僅1 人，交易抵償債務之金額為2000元，但其販賣甲基安非他命予他人施用之行為，易使得他人容易取得毒品施用後，即易染上毒癮無法戒除，危害他人之身體健康非淺，並進而易衍生社會治安問題，所生危害甚為重大，不可等閒視之，以被告犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情；再參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，被告所為該罪，經依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑後，其法定最輕本刑僅為有期徒刑2 年4 月，尚難謂有何情輕法重之情形，倘再依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈦、爰審酌曾施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於104 年7 月6 日以104 年度毒偵字第88號不起處分確定後，被告再犯施用毒品案件，經本院於106 年6 月3 日以106 年度中簡字第854 號判處有期徒刑3 月確定，於同年8 月31日易科罰金執行完畢等節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告之素行不佳，其明知施用毒品成癮後，戕害人之身體健康甚深，令人極難戒除，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令及他人之危害，為貪圖己利，猶販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張桂豪施用，作為抵償部分債務之用，危害他人之身體健康及社會治安，實屬不該；併斟酌被告於犯罪後，於本院準備程序及審理時坦承犯行，犯罪後態度尚佳；兼衡酌被告自承受有高中畢業之教育程度，曾擔任工廠之作業員，現為水電工之工作經歷，家庭經濟狀況普通（見偵卷第10頁，本院卷第72頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈧、沒收部分：

１、扣案之IPhone廠牌行動電話手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），係被告所有並供其聯絡販賣本案毒品犯行所用之物，業經被告供承明確（見本院卷第64頁正反面），該扣案物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

２、未扣案之被告販賣毒品所抵償上開債務2000元，屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。