臺灣臺中地方法院108年度訴字第2092號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第2092號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

楊燊

選任辯護人

張順豪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第19875 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊燊與真實姓名年籍均不詳、「BAND交友軟體」暱稱為「陳衛東」之人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由「陳衛東」自民國108 年7 月3 日起，在「BAND交友軟體」上，以暱稱「陳衛東」之帳號，在多個群組名稱含有「執」（按：「執」指「執著」，為甲基安非他命施用同好之暗語）此一毒品關鍵字之聊天群組內，公開張貼「如有任何需要，可私訊聯絡小弟，還請各位前輩多多捧場」、「中部有需要找我」、「中部支援，開幕期間只求業績不求獎金」等暗示販賣甲基安非他命之廣告訊息，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用，以賺取價差牟利。嗣經警於執行網路巡邏時發現，乃喬裝「BAND交友軟體」暱稱為「bibi」之購毒者，並自108 年7 月3 日下午2 時20分許起，陸續傳送訊息向「陳衛東」詢問購買第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，「陳衛東」復於108 年7 月14日下午4 時22分許，透過LINE通訊軟體，以暱稱「張岳」之帳號，與喬裝為購毒者、暱稱為「baby」之員警進行聯繫接洽，再由楊燊於108 年7 月14日下午4 時44分許，以LINE通訊軟體暱稱為「張岳. 」之帳號，與喬裝為購毒者之員警為進一步之磋商。俟楊燊於108 年7 月15日凌晨2 時許，與喬裝之員警談妥欲與「陳衛東」共同以新臺幣（下同）6,000 元之價格，販賣1 錢（3.5 公克）之第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方並於通話中談妥交易之時間、地點後，楊燊遂於108 年7 月15日晚間10時30分許，前往臺中市○○區○○路0段000 號10樓之27「凱撒假期」套房之約定地點，與喬裝之員警見面，並自右前側褲子口袋內取出第二級毒品甲基安非他命3 包，欲交付予喬裝購毒者之員警時，員警旋當場逮捕楊燊，並扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（合計驗餘淨重為2.7443公克），及楊燊所持用，且係供其聯絡販賣第二級毒品所用之iPhone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡1 枚），楊燊與「陳衛東」共同販賣第二級毒品之行為因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告楊燊、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定事實部分

（一）上揭犯罪事實，業據被告楊燊於偵查及本院審理時均坦承不諱，復有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、暱稱「陳衛東」之人於BAND交友軟體發布之廣告訊息擷圖14張、員警暱稱「bibi」與暱稱「陳衛東」之人於BAND交友軟體之對話記錄擷圖3 張、員警暱稱「baby」與暱稱「張岳」之人於LINE通訊軟體之對話記錄擷圖13張及語音譯文3 份、員警暱稱「于庭」與暱稱「陳衛東」之人於BAND交友軟體之對話記錄擷圖8 張、員警暱稱「于庭庭」與暱稱「張岳」之人於LINE通訊軟體之對話記錄擷圖4 張及語音譯文2 份、員警與被告於108 年7 月15日見面交易之錄影譯文1 份、現場蒐證照片5 張、路口監視器影像擷圖10張（見108 年度偵字第19875 號偵卷第31頁至第37頁、第51頁至第67頁、第71頁至第91頁、第167 頁至第171 頁）在卷可查，且有iPhone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡1 枚）扣案可稽。另員警於108 年7 月15日晚間10時30分許，在臺中市○○區○○路0 段000 號10樓之27內，扣得之透明結晶3 包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品（合計驗餘淨重為2.7443公克），此有衛生福利部草屯療養院108 年7 月26日草療鑑字第1080700419號鑑驗書1 紙（見108 年度偵字第19875 號偵卷第173 號）附卷供參，足認被告任意性自白核與事實相符。

（二）按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年台上字第2135號、92年度台上字第3724號判決可資參照）。查「陳衛東」在交友軟體上張貼販賣甲基安非他命之廣告訊息，並與喬裝之員警聯繫接洽後，再由被告透過LINE通訊軟體，以暱稱「張岳. 」之帳號與該名喬裝之員警為進一步之磋商，並前往指定地點欲進行第二級毒品甲基安非他命之交易，顯見被告與「陳衛東」間已有犯意聯絡，且已參與構成販賣毒品犯罪事實之一部行為，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，自應與「陳衛東」負共同正犯之責。

（三）另邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且被告於本院訊問、準備程序時時自承：伊賣毒品可以賺一些油錢等語（見本院卷第30頁、第66頁），足認被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意甚明。

（四）綜此，由前述相關書證及物證等補強證據，足資擔保被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑部分

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103年度台上字第869 號判決意旨參照）。查「陳衛東」係在前揭聊天群組張貼散布暗示販賣第二級毒品甲基安非他命訊息，已有販賣毒品之犯罪意思後，員警始佯裝為購毒者，而與「陳衛東」及具犯意聯絡之被告楊燊聯繫，是此純係偵查技巧之實施，喬裝之員警自始即不具購買毒品之真意，被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟事實上不能完成買賣，行為係屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「陳衛東」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟員警並無實際購買該毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（三）被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。

（四）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，為牟取不法之利益，竟與「陳衛東」共同鋌而走險購入第二級毒品甲基安非他命後，在前揭聊天室散布販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，擬伺機販售予不特定人施用，已對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨被告自陳為高中肄業之智識程度，之前在擺攤、經濟狀況勉持等生活狀況，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲販賣之毒品重量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（五）至辯護人以被告販賣甲基安非他命之目的係為戒毒，且被告尚未販出毒品即為警查獲，被告犯罪情節非重，客觀上顯非不可憫恕，有情輕法重之情節等語，請求依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照）。查第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然被告依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已難認有何過重情事，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度等情狀，業經本院於法定刑科刑時所審酌，本院認被告所犯，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。

三、沒收部分

（一）扣案之透明結晶3 包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計2.7443公克），均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品甲基安非他命既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案之iPhone廠牌行動電話1 支（含不詳門號之SIM 卡1枚），係供被告與員警聯絡販賣第二級毒品之用，業據被告供陳在卷（見本院卷第30頁、第66頁、第148 頁），為供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。