臺灣臺中地方法院108年度易字第3383號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度易字第3383號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

游秋雄

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2983號、第2984號、108 年度偵字第22950 號、第25936 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游秋雄前於民國106 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於105 年8 月22日以105 年度毒偵字第2137號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年8 月22日起至107 年8 月21日止。詎其仍未能戒絕毒癮，且因缺錢花用，竟與張家維（所涉施用毒品及竊盜犯行，業經本院於108 年12月19日判決應執行有期徒刑1年6 月在案）共同為下列犯行：

㈠、游秋雄於前開檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴確定後5 年內之108 年6 月26日11時30分為警採尿時起回溯96小時內某時，在其斯時位於臺中市○○區○○街00巷0 號之住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再用打火機燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因游秋雄另涉嫌竊盜案件，經警於108 年6 月26日8 時45分許，持本院核發之搜索票，至其前開住處進行搜索，當場扣得游秋雄施用剩餘之甲基安非他命殘渣袋2 只，並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃循線查獲上情。

㈡、游秋雄與張家維共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別於如附表一編號一至三「失竊時間」欄及「失竊地點」欄所示之時、地，徒手竊取如附表一編號一至三「被害人」欄及「損失財物」欄所示被害人之電動自行車得手（竊取過程詳如附表一編號一至三「竊盜過程」欄所示）。嗣鄭建良、PHAM QUANG CHUNG、PETREMETRE JERRY PABUSTAN 分別發覺遭竊而報警處理，經警調閱監視錄影器畫面後，循線查悉上情。

二、案經鄭建良訴由臺中市政府警察局豐原分局及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告游秋雄爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第195 頁），並經同案被告張家維供述明確（見偵卷一第23頁至第31頁、本院卷第114 頁、第124 頁），證人即告訴人鄭建良、證人即被害人PHAM QUANG CHUNG及PETREMETRE JERRY PABUSTAN 分別於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳【見108 年度偵字第22950 號卷（下稱偵卷一）第65頁至第67頁、第69頁至第71頁、第77頁至第79頁、本院卷第114 頁】；此外，並各有下列資料：

㈠、關於犯罪事實欄一之㈠部分：有員警職務報告書【見108 年度毒偵字第2983卷（下稱毒偵卷二）第15頁】、本院108 年聲搜字900 號搜索票（見毒偵卷二第37頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄（見毒偵卷二第39至45頁、偵卷一第83至89頁）、臺中市政府豐原分局扣押物品目錄表（見毒偵卷二第47頁）、扣案毒品初篩照片（見毒偵卷二第51頁）；且被告於108 年6 月26日11時30分經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局採集尿液送驗代號與真實姓名照表及108 年7 月12日詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：00000000號）各1 份在卷可稽（見毒偵卷二第23頁至第27頁）；且有扣案之殘渣袋2 個在卷可稽。

㈡、關於犯罪事實欄一之㈡部分：有員警職務報告書、被告張家維之指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影畫面截圖照片36張、車號000-000 號車輛詳細資料報表、車號000-000 號車輛詳細資料報表、臺中地檢署勘驗報告、監視錄影畫面翻拍照片4 張（見偵卷一第15至17頁、第33至37頁、第95至129 頁、第131 頁、第133 頁、第251頁）等資料在卷可參。

二、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。是「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。本案被告前於106 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於105 年8 月22日以105 年度毒偵字第2137號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年8 月22日起至107 年8 月21日止被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。則本案被告前因施用毒品案件，既業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，性質上相當於「觀察、勒戒」，被告為本案犯行前5 年內，既曾經檢察官依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，揆諸前揭說明，本案即應依法訴追處罰。

三、綜上，本案事證明確，被告有為本案施用第二級毒品及6 次竊盜等犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。

叁、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案如附表一編號一至三所示各次竊盜行為後，刑法第320 條第1 項規定業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自均應以修正前刑法第320 條第1 項規定較有利於被告。

肆、論罪科刑之理由：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄一之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該施用之高度行為所吸收，不另論罪；另被告就附表一編號一至三，則均係犯修正前刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告及同案被告張家維就如附表一編號一至三所示之3 次竊盜犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

二、被告就上開1 次施用第二級毒品犯行及3 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前於106 年間，因施用毒品案件，經本院以106 年度豐簡字第632 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年2 月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯。且經核司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，1 年餘即再犯本案之4 罪，刑罰反應力薄弱，予以依刑法第47條第1 項規定加重其刑並無違反比例原則，爰依上開規定，各予加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告雖曾供稱其本案施用之甲基安非他命，係向一名叫「阿弟」之男子購買等節（見毒偵卷二第23頁背面），然其於警詢中供稱：不知道真實姓名及電話號碼忘記毒品來源等語（見毒偵卷二第119 頁背面）；其亦未能提供其所稱上手之任何聯絡方式，顯見被告未能提供足夠情資可供查證；復審酌卷內亦無被告供出上手且因而查獲之相關事證，是本案被告就犯罪事實欄一之㈠部分，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒後，尚不思戒除毒癮，又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性；復因不思循正途以獲取個人所需，圖以不勞而獲之方式，恣意與同案被告張家維竊取如附表一所示之被害人等之電動自行車，侵害他人權益非微，顯然欠缺法紀觀念及自我控制能力，且其等竊得之物品均因遭被告任意丟棄致被害人等無法領回之犯罪所生危害非輕，及酌以其犯後雖坦承犯行，惟尚未能與被害人等達成和解之犯後態度，及其智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第196 頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號一至四「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及易科罰金之折算標準，併定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

伍、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。另宣告前2 條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，增訂之刑法第38條之2 第2 項亦有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收，而共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院106 年度台上字第2085號判決參照）。經查：

㈠、被告於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，為警查獲時扣得之殘渣袋2 個，係供其如犯罪事實欄一之㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所剩餘之甲基安非他命，此據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第192 頁），而上開夾鏈袋內依目視判斷有甲基安非他命殘渣，有員警職務報告1 份及照片1 紙在卷可佐（見毒偵卷二第15頁、第51頁），且由前述被告為警查獲後採集之尿液經送鑑驗後，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情觀之，堪認扣案之夾鏈袋內殘渣物應係第二級毒品甲基安非他命無訛。是該扣案之含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋2 個，因與其內之甲基安非他命已難以析離，應視為查獲之毒品整體，亦均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

㈡、被告與同案被告張家維共同竊取之如附表一編號一至三「損失財物」欄所示之電動自行車共3 部，被告供稱：這些電動自行車我事後就隨手丟棄等語（見本院卷第186 頁）；核與同案被告張家維於偵查中供稱：如附表二編號一「損失財物」欄所示之電動自行車，係游秋雄騎去變賣，附表二編號二及三「損失財物」欄所示之電動自行車，經游秋雄騎走後，沒有分我錢等語（見毒偵卷一第107 頁），且審酌被告與同案被告游秋雄共同所為如附表二編號一至三所示竊盜犯行，竊得之電動自行車確均係由同案被告游秋雄騎走等節，足徵如附表一編號一至三「損失財物」欄所示之電動自行車共3部分別係被告各次竊盜犯行之犯罪所得，且其確有處分權限，亦尚未實際合法發還告訴人，是雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、（修正前）第320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項、第8 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。