臺灣臺中地方法院108年度訴字第134號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第134號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

翁佩佩

指定辯護人

白佩鈺律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6706號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁佩佩明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，翁佩佩與吳逸軒（所涉違反毒品危害防制條例部分，另由臺中臺灣地方檢察署檢察官行簽分偵辦）為男女朋友（嗣於107 年6 月20日結婚），2 人與邱奕霖為朋友。緣於民國107 年2 月27日16時許，邱奕霖欲購買第一級毒品海洛因施用，而央請吳逸軒幫忙聯繫毒品上游綽號「阿帆」之江偉帆（所涉販賣毒品部分，業經本院判決確定），並詢問江偉帆是否同意以遊戲代幣購買第一級毒品海洛因。吳逸軒即持女友翁佩佩放置在其處之行動電話向江偉帆詢問此事，經江偉帆同意接受邱奕霖以遊戲代幣購買海洛因後，並相約於稍後交易。嗣於107 年2 月27日21時30分許，翁佩佩、吳逸軒、邱奕霖3 人在臺中市○○區○○路00000 號之娃娃機店前會合後，再由吳逸軒告知翁佩佩上開邱弈霖欲以遊戲代幣購買海洛因之情事，翁佩佩聽聞後，由翁佩佩撥打電話予江偉帆，詢問邱奕霖欲以遊戲代幣購買海洛因及遊戲代幣與新臺幣之兌換比例，經江偉帆告以57萬6 千元之遊戲代幣可以折換新臺幣（下同）4 千元之海洛因後，翁佩佩即與江偉帆共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，再由翁佩佩轉告一旁之邱奕霖，並經雙方同意後，翁佩佩即與江偉帆相約於該娃娃機店前，並由江偉帆於稍後持海洛因至該處，邱奕霖即當場將57萬6 千元之遊戲代幣經由手機轉至江偉帆所有之遊戲帳戶內，並由江偉帆將海洛因交付予翁佩佩轉交邱奕霖後離去，翁佩佩因而自江偉帆處獲取1 千元之報酬，嗣於107年2 月28日12時22分許，在臺中市○○區○○路00號前，吳逸軒及邱奕霖因竊盜車輛遭查獲（已另案起訴），並自邱奕霖身上查獲海洛因、被告身上查獲白色OMATE 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），經警追問後，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告翁佩佩對於有為如犯罪事實欄所載之客觀事實均坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：檢察官起訴事實正確，伊承認幫助施用，1 千元是借款，否認販賣等語（見本院卷第56頁、第191 頁）；辯護人則為被告辯稱：被告對於幫助施用部分均認罪，毒品有經由被告轉交予證人邱奕霖，惟被告係經邱奕霖之委託向另案被告江偉帆購買，被告從中並無獲得任何好處等語（見本院卷第55頁），然查：

（一）關於犯罪事實欄所載之客觀事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵卷第25至29頁、第131 至133 頁、第137 至139 頁、第241 頁、他字卷第21至27頁、本院卷第55頁、第191 頁），核與證人邱奕霖、吳逸軒於警詢、偵查及本院審理中、證人江偉帆於警詢、偵查及本院審理中之證述均大致相符（見他字卷第5 至10頁、第13至19頁、第151 至155 頁、第173 至174 頁、第51至55頁、第107 至115 頁、第49至50頁、第143 至145 頁、偵卷第231 至236 頁、本院卷第100 至126 頁、第167 至188 頁），並有臺中市豐原區南陽路298 巷之GOOGLE街景圖（見偵卷第53頁）、被告手機之LINE聊天紀錄截圖（見偵卷第55至59頁）、現場照片（見偵卷第63頁）、107 年2 月27日被告手機LINE對話紀錄、現場監視器錄影翻拍畫面照片（見偵卷第173 至191 頁）在卷可稽，此部分之事實首堪認定。

（二）至被告以上開情詞置辯，是本院所應審究者，係被告所為係幫助施用第一級毒品抑或共同販賣第一級毒品？經查：1.被告於本案中明知證人邱奕霖欲購買第一級毒品海洛因施用，亦明知證人江偉帆欲販賣第一級毒品海洛因，乃於中間牽線，幫忙議定價格並轉交毒品，事後向證人江偉帆拿取1 千元等情，此有：⑴被告於警詢時供稱：是由伊跟證人江偉帆拿毒品，拿取毒品後，跟江偉帆借錢，江偉帆有拿1 千元給伊等情（見偵卷第21至27頁），於偵訊時供稱：有幫忙證人邱奕霖問兌換的價錢，有跟江偉帆借錢，有轉交第一級毒品海洛因予證人邱奕霖等情（見偵卷第131至133 頁），明白供稱有有幫忙議定毒品之價格及轉交毒品，並有自證人江偉帆處取得1 千元。⑵證人江偉帆於偵訊時證稱：伊拿了等值3 千元的遊戲幣，被告說拿1 千元的毒品就可以了，伊私下有拿1 千元給被告，被告說不可以給證人邱奕霖看到，伊於本案中獲利1 千元等語（見偵卷第231 至233 、234 至235 頁），於本院審理時證稱：伊於偵訊時證稱拿1 千元毒品的量是正確的，伊有拿1 千元給被告，算是借的，沒有還，因為被告翁佩佩介紹伊賣毒品，伊就順勢借被告1 千元，跟被告line對話有說這1千元不可以讓證人邱奕霖、吳逸軒知悉等語（見本院卷第172 、178 、179 、180 頁）。證人江偉帆一致證稱確有因本案被告幫忙介紹交易毒品之關係私下交付1 千元予被告。⑶證人邱奕霖於警詢時證稱：伊用星辰遊戲幣57萬6千元等值臺幣4 千元，買毒品，由被告拿毒品給伊，是被告幫忙聯絡的等語（見他卷第5 至7 頁），於偵訊時證稱：伊用星辰幣換毒品，由被告問證人江偉帆代幣與臺幣的折換比，約定是57萬6 千元星辰幣換4 千元臺幣向證人江偉帆買4 千元量的海洛因，伊匯星辰幣後，被告翁佩佩就拿毒品給伊了等語（見他卷第154 頁），到庭證稱：本案伊是透過被告翁佩佩向證人江偉帆購買毒品，被告約好時間地點後才轉告伊，價錢是被告翁佩佩幫伊問的，約是價值4 或5 千元的代幣，後來被告翁佩佩幫忙傳話，談好是買3 千元的量，伊只能接觸被告翁佩佩，沒有跟證人江偉帆有接觸等語（見偵卷第101 至105 頁），證人邱奕霖上開供述前後大致一致，並證稱確實是由被告幫忙聯絡證人江偉帆購買毒品，談妥交易價格，並由被告翁佩佩親手轉交毒品。⑷另有現場監視錄影翻拍照片18張（見偵卷第173 至191 頁）在卷足憑，明白顯示確係由被告翁佩佩轉交毒品予證人邱奕霖（見偵卷第187 至191 頁），對此，證人邱奕霖於本院審理時證稱：伊看到照片後可以確定就是被告轉交毒品給伊的等語（見本院卷第122 頁）。

2.證人吳逸軒於偵訊時證稱：有幫忙議定兌換的比例，是由伊或是被告經手拿毒品給證人邱奕霖等語（見他卷第143至145 頁），於本院審理時改證稱：毒品被告拿到後，就上車三人一起施用云云（見本院卷第183 頁）。惟證人吳逸軒與被告有夫妻關係，其證述坦護被告實屬人之常情，可信度本來就比較低，又證人吳逸軒上開證述與現場監視錄影翻拍照片18張（見偵卷第173 至191 頁）之客觀跡證，明白顯示確係由被告轉交毒品予證人邱奕霖等情相矛盾，亦與證人邱奕霖上開證述矛盾，可認證人吳逸軒上開證述應係迴護被告之詞，實無可採。

3.被告雖辯稱上揭所拿取之1 千元名目上為借款云云，證人江偉帆亦到庭證稱上開1 千元為借款云云，已如上述。惟證人江偉帆亦明白證稱該1 千元被告並未返還，且會借款給被告是因為被告幫忙介紹本筆毒品交易，則顯然上開被告拿證人江偉帆拿取之1 千元，不論名目後是否為借款，事後實未返還，且證人江偉帆確係因為被告幫忙介紹該筆毒品交易，有讓證人江偉帆賺到錢，故分潤利益給被告，則上開1 千元應為被告因犯本案取得之犯罪所得，可認無訛。

4.就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨參照）。查，本案中被告之犯行包括議價、交貨等行為，已為販賣毒品構成要件事實之部分行為，被告主觀上也明知證人江偉帆係從事販賣毒品之行為，客觀上有為證人江偉帆分擔議價及交付毒品之行為，且因而自江偉帆處獲得報酬，被告有與江偉帆共同販賣海洛因之犯意聯絡甚明。依上開說明，被告所為實已構成販賣第一級毒品海洛因。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告與另案被告江偉帆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另公訴意旨認被告係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪嫌，容有未合，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告行為可能構成毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，並諭知檢察官、被告及辯護人就此部分一併論告與辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

（二）刑之加重、減輕部分：：

1.被告前因竊盜案件，經本院以102 年度易字第3266號判處有期徒刑6 月，再由臺中高分院以103 年度上易字第139號判決上訴駁回確定，於104 年9 月25日易服社會勞動改易科罰金而執行完畢等節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告雖於受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，惟參酌大法官釋字第775 號解釋之意旨，本院認本案為販賣第一級毒品犯行，而前案為竊盜犯，犯罪之型態上並非相似，而本案之刑期無法易科罰金，如加重最低本刑，有罪刑不相當，過度侵害被告人身自由之情形，爰不予加重其刑。

2.又按毒品危害防制條例第17條第1 項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103 年度台上字第679 號判決意旨參照）。查，被告於警詢、偵查中均已供稱本案供販賣之第一級毒品海洛因係向另案被告江偉帆所購買乙節（見他字卷第23至27頁、第131 頁至132 頁、第137 至139頁、第179 至181 頁、第241 頁），並因而查獲另案被告江偉帆於107 年2 月27日21時37分許以遊戲幣57萬6 千元（折算後相當於4 千元）之代價販賣甲基安非他命1 包予證人邱奕霖，前揭共同販賣第一級毒品海洛因犯行業經本院以107 年度訴字第1464、2213號判決有罪確定，有該判決書1 份附卷可參，本院並函詢臺中市政府警察局豐原分局有無因被告供出上手而查獲之情形，經該局以108 年1月24日中市警豐分偵字第1080008016號函答覆稱：本案因涉嫌毒品案為本分局查獲，並提供上手為犯嫌江偉帆，本分局彙整犯罪事證報請臺灣臺中地方檢察署（以下簡稱臺中地檢署）宿股指揮，並於107 年4 月26日查獲犯嫌江偉帆、張家愷等人販賣第一級毒品海洛因予被告，全案另於107 年4 月27日以中市警豐分偵字第1070032312號刑事案件移送書移請臺中地檢偵辦在案，檢附刑事案件移送書1份等情（見本院卷第39頁），是被告供出第一級毒品海洛因來源，並因而查獲其他共犯江偉帆，就被告此部分之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項定減輕其刑。

3.又刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查，本案被告就共同販賣第一級毒品海洛因部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，被告與另案被告江偉帆販售金額為4 千元，被告所得部分僅1 千元，犯罪所得金額非鉅，且實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是本院認被告就上開犯行，即便被告先依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕後之法定最低本刑為15年有期徒刑，與被告此部分犯行之情節相衡，仍屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告共同販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定，減輕其刑。並依刑法第第70條、第71條第2 項規定，先依刑法第59條規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑，附此敘明。

（三）爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因，然被告與另案被告江偉帆共同販賣毒品數量並非龐大，金額亦只4 千元，被告本案犯罪所得為1 千元，且僅販賣與證人邱奕霖，範圍不廣，情節尚非嚴重，並兼衡被告犯罪之動機、目的、被告智識程度及生活狀況（見本院卷第195 頁）、坦承客觀犯行惟否認罪名之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項亦有明定。查，扣案之白色OMATE 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告與證人吳逸軒共有，並供本案犯行所用之物，據被告供承在卷（見本院卷第189 頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：另案被告江偉帆向購毒者即證人邱奕霖收取遊戲代幣57萬6 千元，相當於4 千元之價金，本案被告翁佩佩因而向證人江偉帆拿取1 千元，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，諭知沒收，且因此部分所得未經扣案，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務