臺灣臺中地方法院107年度訴字第1464號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1464號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第2213號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

江偉帆

選任辯護人

賴威平律師（法扶律師）

被告

張家愷

選任辯護人

張浚泓律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12415 號、107 年度毒偵字第1933號、第1934號）及追加起訴（107年度偵字第19241號），本院判決如下：

主文

事實

一、江偉帆、張家愷均明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得販賣、轉讓、施用，江偉帆、張家愷竟為下列行為：

㈠江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年3 月13日中午12時48分許，以其使用之0000000000號行動電話門號與柯永坤使用之0000000000號公用電話聯絡交易毒品事宜後，約5 至10分鐘後，在臺中市○○區○○路00號「7-11便利店康泰門市」外，販賣並交付甲基安非他命1 小包與柯永坤，並向柯永坤收取價金新臺幣（下同）2000元。

㈡江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年3月16日上午8 時52分許，以其上揭行動電話門號與柯永坤使用之同一公用電話聯絡交易毒品事宜後，約5 至10分鐘後，在前揭「7-11便利店康泰門市」外，販賣並交付甲基安非他命1 小包與柯永坤，並向柯永坤收取價金2000元。

㈢江偉帆於107 年2 月27日21時30分許，透過翁佩佩（所涉販賣毒品犯行由檢方偵查中）認識欲購買海洛因之邱奕霖，江偉帆與翁佩佩共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由翁佩佩居間協調由邱奕霖將所有之星辰遊戲之遊戲幣共57萬6000元（折算後相當於新臺幣4000元）之代價，向江偉帆購買海洛因，雙方並相約在臺中市○○區○○路000 ○0 號7-11便利超商旁娃娃機店前交易，嗣於同日21時37分許江偉帆在確定邱奕霖已將遊戲幣57萬6000元匯入其在俠盜王子線上遊戲「天曰」之遊戲帳戶內後，即持海洛因1 小包至前開娃娃機店前，交付與翁佩佩，並轉交介紹費1000元與翁佩佩，再由翁佩佩將該海洛因1 小包持至娃娃機店內交付予邱奕霖。

㈣江偉帆意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年4月26日16時許，至陳鴻蔚（所涉販賣毒品犯行由本院另案審理中）位於臺中市○○區○○路000 巷00號1 樓1E之住處內，向陳鴻蔚購買如附表二編號3 所示之甲基安非他命19包，欲伺機轉售予他人牟利，惟甲基安非他命尚未售出即為警查獲而未遂。

㈤江偉帆基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於107 年4 月26日18時30分至19時許間，在其位於臺中市○○區○○街00巷0 號5 樓之1 之住處內，為感謝友人張志偉幫其搬家及張家愷幫其交付海洛因與購毒之藥腳，遂同時無償提供海洛因1包（約0. 35 公克）及可供一次施用量之甲基安非他命與張志偉、張家愷施用，作為答謝，張志偉及張家愷當場將該甲基安非他命施用完畢，張志偉另將海洛因留存欲返家後施用。

㈥江偉帆意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於107 年4月26日16時許，至陳鴻蔚上揭住處，向陳鴻蔚購買如附表二編號2 所示之海洛因2 小包，欲伺機轉售予他人牟利。嗣翁佩佩為配合警方誘捕偵查，於107 年4 月26日以LINE與江偉帆暱稱「俠盜王子」聯繫，雙方於同日18時27分許達成買賣1000元海洛因之毒品交易合意，並相約在豐原太平洋夜市對面之土地公廟前交易，江偉帆於同日19時20分許，在上開博愛街之住處，將海洛因1 小包交付與張家愷，由張家愷持往上開土地公廟前與翁佩佩交易，嗣於同日19時30分許，張家愷至太平洋夜市對面之土地公廟前，將海洛因1 小包交付予翁佩佩，並自翁佩佩手中取得1000元後，即為誘捕偵查之員警當場查獲而未遂。

㈦江偉帆基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年4 月26日19時許，在其上開住處房間內，以同時將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品及第二級毒品1 次。

㈧張家愷基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月26日18時30分許，在江偉帆之住處，無償受讓江偉帆所提供之甲基安非他命後，即於該處將之置入玻璃球內燒烤，施用第二級毒品1 次。

二、嗣警於107 年4 月26日19時30分許，在上開太平洋夜市對面之土地公廟前，實施誘捕偵查，當場查獲被告張家愷，並扣得如附表二編號1 、4 、5 所示之物；繼經警循線至江偉帆上開住處，得江偉帆同意後實施搜索，扣得如附表二編號2、3 、6 至9 所示之物而查悉如事實欄㈢至㈧所示之犯行。另經警調閱0000000000號行動電話門號通信紀錄後查悉如事實欄㈠㈡所示之犯行。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、程序部分：

㈠追加起訴部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。經查，本案被告江偉帆因違反毒品危害防制條例等案件，經臺中地檢署檢察官以107 年度偵字第12415 號、107 年度毒偵字第1933號案件提起公訴，繫屬本院（繫屬案號：本院107 年度訴字第1464號），嗣於該案件審理中，檢察官以被告江偉帆另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，認與前開案件屬一人犯數罪之相牽連案件，以107 年度偵字第19241 號案件追加起訴，繫屬本院（繫屬案號：本院107 年度訴字第2213號），核與上開規定相符，本院自應就追加起訴部分予以審理。

㈡證據能力部分：

⒈按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用之證據，被告江偉帆、張家愷、辯護人均表示不爭執證據能力（見本院本訴卷第76頁），本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告2 人及辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院本訴卷第170 頁至177 頁、追加訴卷第40頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

⒉按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、實體部分：

㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈上開事實，迭據被告江偉帆、張家愷於偵查及審判中坦承不諱，被告2 人所供互核相符，並經證人柯永坤、翁佩佩、邱奕霖、吳逸軒、陳琬琪、張志偉證述屬實，復有臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告江偉帆指認被告張家愷、證人張志偉、陳鴻蔚；被告張家愷指認被告被告江偉帆、證人張志偉；證人張志偉指認被告江偉帆、張家愷、證人翁佩佩指認被告江偉帆；被告江偉帆指認證人柯永坤、證人柯永坤指認被告江偉帆）5 份（見毒偵1933號卷第11頁、毒偵1934號卷第22頁、偵12415 號卷第51頁、第56頁、偵19241 號卷第28頁至第30頁、第37頁至第39頁）；自願搜索同意書（同意人：被告江偉帆）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片12張、扣案手機LINE對話及電腦畫面翻拍照片15張（見毒偵1933號卷第14頁至第17頁、第19頁至第27頁）；臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄（受執行人：被告張家愷）、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片9 張、扣案被告張家愷手機及LI NE 對話翻拍照片23張（見毒偵1934號卷第25頁至第30頁、第35頁至第41頁）；證物認領保管單1 份（現金1000元、保管人：證人翁佩佩）、107 年4 月26日17時41分交款前現金拍照1 張、被告張家愷交付毒品之現場照片9 張、LINE帳號俠盜王子（被告江偉帆）手機LINE對話翻拍照片4 張、107 年2 月27日被告江偉帆與證人翁佩佩LINE對話翻拍照片1 張、被告江偉帆與證人邱奕霖交易毒品監視器翻拍照片18張（見偵12415 號卷第57頁至第69頁）；衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070500195號鑑驗書（甲基安非他命19包）、第0000000000號鑑驗書（海洛因1 包）、第0000000000號鑑驗書（海洛因1 包）、第0000000000號鑑驗書（甲基安非他命19包純質淨重）各1 份（見偵12415 號卷第134 頁至第139 頁）；被告江偉帆向陳鴻蔚購毒監視器翻拍照片6 張、被告江偉帆與陳鴻蔚之對話翻拍照片9 張（見偵12415 號卷第146 頁至第164 頁）；被告江偉帆販毒藏匿、交易毒品場所位置地圖1 份、現場蒐證照片4 張、通聯調閱查詢單（0000000000號門號）、中華電信資料查詢報表（0000000000公用電話通聯紀錄）各1 份（見偵19241 號卷第40頁至第50頁）；被告2 人之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託尿液代號真實姓名對照表各1 份（見毒偵1933號卷第51頁、毒偵1934號卷第32頁至第33頁、第50頁）及扣案之如附表二編號1 至9 所示之物附卷可稽，是足見被告2 人任意性之自白俱與事實相符。

⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告江偉帆自承：我販賣海洛因、甲基安非他命可以獲得量差，如果販賣1000元甲基安非他命，約2 、300 元，1000元海洛因可賺一點點，不到抽1 根香菸的數量。就是賺到自己可以吸食的費用，我稀釋完的甲基安非他命19包如果都賣完，我可以賺5000元等語（見本院聲羈卷第6 頁反面至第7 頁、本訴卷第29頁、第175 頁反面），堪認被告江偉帆如事實欄㈠至㈣、㈥所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，確有從中獲利之意圖甚明。而被告張家愷亦自承：幫江偉帆拿毒品給翁佩佩，江偉帆會請我吸食甲基安非他命等語（見本院本訴卷第175頁反面），是被告張家愷明知被告江偉帆販賣海洛因與證人翁佩佩，該交易係有償行為，衡以，海洛因屬物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，被告江偉帆與證人翁佩佩彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告江偉帆無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應證人翁佩佩施用之理，被告張家愷對於被告江偉帆販賣海洛因與證人翁佩佩主觀上有營利之意圖自應有所知悉，其因貪圖被告江偉帆無償提供甲基安非他命與其施用，而依被告江偉帆指示前往與證人翁佩佩交易毒品，對被告江偉帆販賣海洛因與證人翁佩佩之犯行自有犯意聯絡及行為之分擔。

⒊綜上，被告2 人分別如事實欄所示之犯罪事實事證均明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡論罪科刑之理由：

⒈毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。查被告江偉帆前於87年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月12日執行完畢釋放；又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內之92年間因施用毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒等情，有被告江偉帆臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，從而，被告江偉帆如事實欄㈦所示之施用毒品犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既又因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告江偉帆如事實欄㈦所示之施用第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。另被告張家愷前於106年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，已於106 年10月17日執行完畢釋放乙情，有被告張家愷臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。從而，被告張家愷於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再為本案如事實欄㈧所示之施用第二級毒品犯行，應依法追訴審理，均先予敘明。

⒉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用。又安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1 項第1款所定之禁藥。明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查本案被告江偉帆轉讓禁藥甲基安非他命與證人張志偉及被告張家愷之數量僅1 次施用之量，並未達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上，轉讓之對象均已成年，並非未成年人，揆諸前揭說明，被告江偉帆轉讓禁藥甲基安非他命犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。再者，按毒品危害防制條例所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107 年度台上字第419 號判決參照）。另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」、「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年台上字第4498號判決意旨參照）。查被告江偉帆意圖營利，向陳鴻蔚購入如事實欄㈥所示之海洛因待售，嗣證人翁佩佩為配合警方誘捕偵查，與被告江偉帆聯繫，佯向被告江偉帆購買海洛因，虛偽相約交易，被告江偉帆指示被告張家愷前往交易，待被告張家愷到場交付海洛因與證人翁佩佩之際，為警逮捕，揆諸上開說明，被告江偉帆原即有販賣海洛因之犯意，且其販入海洛因行為，即為販賣毒品之著手行為，嗣因該交易為證人翁佩佩配合警方誘捕偵查，虛與買賣，事實上不能真正完成買賣毒品之行為而不遂。綜上，核被告江偉帆如事實欄㈠㈡所示之販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告江偉帆如事實欄㈢所示之販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告意圖營利而販入如事實欄㈣所示之甲基安非他命，尚未販出，即為警查獲，此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品罪未遂；被告江偉帆如事實欄㈤所示之無償提供海洛因、甲基安非他命與證人張志偉、被告張家愷施用之所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告2 人如事實欄㈥所示之販賣海洛因之所為，因證人翁佩佩配合警方誘捕偵查而虛與買賣毒品，不能真正完成買賣毒品之行為而未遂，此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；被告江偉帆如事實欄㈦所示之施用海洛因、甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告張家愷如事實欄㈧所示之施用甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告江偉帆如事實欄㈠至㈦所示犯行，各為販賣、轉讓、施用，而分別持有海洛因、甲基安非他命、純質淨重達20公克以上之甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、轉讓、施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（被告江偉帆如事實欄㈤所示之轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告江偉帆持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告江偉帆持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題）；被告張家愷如事實欄㈥㈧所示犯行，各為販賣、施用而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品未遂、施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

⒊被告江偉帆與另案被告翁佩佩就如事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行，及被告2 人就如事實欄㈥所示之販賣第一級毒品未遂犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

⒋被告江偉帆如事實欄㈤所示，同時轉讓海洛因、甲基安非他命與證人張志偉施用，及轉讓甲基安非他命與被告張家愷施用，係以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪；被告江偉帆如事實欄㈦所示，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別從較重之轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪處斷。

⒌被告江偉帆所犯如事實欄㈠至㈦所示之2 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第一級毒品、1 次販賣第二級毒品未遂罪、1 次轉讓第一級毒品罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪、1 次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒍被告張家愷前於101 年間，因偽造文書案件，經本院以102年度訴字第2533號、第2536號判決分別判處有期徒刑3 月、1 年4 月，嗣經本院以103 年度聲字第1036號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於104 年3 月18日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於104 年7 月27日保護管束期滿，該假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙情，有被告張家愷上述前案紀錄表1 份附卷可佐，其係受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如事實欄㈥㈧所示之有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，除所犯如事實欄㈥所示之販賣販賣第一級毒品未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒎被告江偉帆如事實欄㈣所示，意圖營利販入甲基安非他命，尚未販出即為警查獲，及被告江偉帆意圖營利販入海洛因，與被告張家愷如事實欄㈥所示之販賣海洛因犯行，因證人翁佩佩配合警方誘捕偵查，本即欠缺購買真意，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，均已著手實施販賣行為，而未完成販賣行為，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒏按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按該條項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經查，被告江偉帆如事實欄㈠至㈥所示之犯行，另被告張家愷如事實欄㈥所示之販賣第一級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒐按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院106 年度台上字第2786號判決意旨參照）。查被告江偉帆於警詢時供出如事實欄㈠至㈦所示之海洛因及甲基安非他命係向陳鴻蔚購買（見偵12415 號卷第29頁反面至第31頁、第119 頁至第120 頁），經檢警調查、偵查後，查獲陳鴻蔚於107 年4 月26日下午3時至4 時許，在其位於臺中市○○區○○路000 巷00號1 樓1E室住處內，以賒欠方式，販賣價值約1 萬5000元左右之海洛因2 包（毛重約4.8 克重）及2 萬5000元左右之甲基安非他命35公克與被告江偉帆，且已將陳鴻蔚所涉販賣第一級毒品及第二級毒品犯行以107 年度偵字第12418 號案件提起公訴，此有臺灣臺中地方檢察署107 年7 月9 日函、臺中市政府警察局豐原分局107 年7 月17日中市警豐分偵字第1070051879號函及該案起訴書各1 份在卷可佐（見本院本訴卷第66頁、第95頁、第156 頁），是依時序推理演繹勾稽，足認被告江偉帆確有供出如事實欄㈣㈤㈥㈦所示之販賣第二級毒品未遂、轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品等犯行之毒品來源，因而查獲陳鴻蔚販賣第一、二級毒品犯行之情形。從而，此部分犯行爰依上述規定減輕其刑。至被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈢所示之犯行犯罪時間均係在陳鴻蔚上揭販賣毒品與被告江偉帆之後，被告江偉帆供出毒品來源係陳鴻蔚之資訊與此部分犯行難認有關聯，是此部分犯行自不得依上述規定減輕或免除其刑。被告江偉帆辯護人請求依該條規定減輕其刑云云（見本院本訴卷第176 頁反面、第181 頁），於法未合。再者，被告張家愷供出其如事實欄㈧所示所施用之甲基安非他命係被告江偉帆無償提供者（見偵12415 號卷第37頁反面），檢、警嗣因而查獲被告江偉帆如事實欄㈤所示之轉讓禁藥甲基安非他命與被告張家愷犯行，並向本院提起公訴，被告張家愷如事實欄㈧所示之犯行爰依上述規定減輕其刑。另被告張家愷依被告江偉帆指示於如事實欄㈥所示之時、地交易毒品，遭誘捕偵查之警方逮捕，雖供出交易之毒品來源係被告江偉帆，惟警方早因證人翁佩佩之供述而知悉被告江偉帆販賣毒品之情資，並由證人翁佩佩配合警方誘捕偵查而虛與交易毒品，嗣查獲被告江偉帆販賣毒品犯行（見偵12415 號卷第54頁至第56頁），此與被告張家愷供出毒品來源欠缺相當之因果關係，自無從適用上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒑按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告江偉帆如事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，惟被告江偉帆本案販賣海洛因對象為2 人（證人邱奕霖及配合警方誘捕偵查之證人翁佩佩），人數尚少，造成毒品擴散、氾濫之危害尚非鉅，情節尚非至惡，被告江偉帆僅因一時貪念、失慮，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後仍屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告江偉帆如事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告張家愷貪圖被告江偉帆無償提供甲基安非他命與其施用，而依被告江偉帆指示為如事實欄㈥所示之販賣第一級毒品犯行，因警方誘捕偵查而未完成交易，被告張家愷於該案居於輔助地位，犯罪情節實較居於主導地位之被告江偉帆輕微，且僅有1 次販賣毒品犯行，縱依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑後，最輕可判處有期徒刑7 年6 月；反觀被告江偉帆此部分犯行，經分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減輕其刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑為2 年6 月（無情輕法重過苛情形），被告張家愷此部分顯不符比例原則及公平原則而屬過重，在客觀上足以引起社會一般之同情，不無可憫，就被告張家愷如事實欄㈥所示之販賣第一級毒品犯行部分爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈣所示之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行部分，其販賣甲基安非他命之數量、次數固與毒品大盤之毒梟有別，然毒品危害防制條例第4 條第2 項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，被告江偉帆所犯上揭販賣第二級毒品既遂、未遂罪，經分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減輕其刑，如事實欄㈠㈡所示犯行部分最輕可判處之刑為有期徒刑為3 年6 月，如事實欄㈣所示犯行部分，最輕可判處之刑為有期徒7 月，均無情輕法重，仍屬過苛之情形，倘遽予憫恕被告江偉帆而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是此部分犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，是被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈣㈥所示犯行部分，自難依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。

⒒被告江偉帆如事實欄㈢㈣㈤㈥所示之犯行，分別有前述二以上減輕其刑之事由（刑法第25條第2 項、第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定），應依刑法第70條之規定遞減輕其刑。另被告張家愷如事實欄㈥、㈧所示之犯行有前揭加重（刑法第47條第1 項規定）及分別有上開二以上減輕其刑之事由（刑法第25條第2 項、第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定），應依刑法第71條第1 項之規定先加（法定本刑死刑、無期徒刑除外）後減之，並依同法第70條之規定遞減輕其刑，附此敘明。

⒓爰審酌⑴被告江偉帆前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，另有多次施用毒品及搶奪案件經法院判處罪刑確定之前科，被告張家愷前有因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，偽造文書、竊盜案件經法院判處罪刑確定之前科，有被告2 人上開前案紀錄表附卷可參，素行均不佳；⑵被告2人均明知毒品海洛因、甲基安非他命係法令禁止販賣、轉讓、施用，且為戕害他人身心之毒品，甲基安非他命亦屬禁藥，被告2 人竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告江偉帆貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因、甲基安非他命，被告張家愷貪圖免費施用被告江偉帆提供之甲基安非他命之利益，依被告江偉帆指示前往交易海洛因，被告江偉帆如事實欄㈥所示之共同販賣第一級毒品未遂犯行居於主導地位，被告張家愷於該犯行居於輔助地位；被告江偉帆無償提供海洛因、甲基安非他命與證人張志偉及被告張家愷施用，被告2 人所為足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣；⑶被告江偉帆各次販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品，販賣既遂、未遂情形，販賣及轉讓對象、次數、數量、販賣金額、販賣毒品所得，被告張家愷與被告江偉帆共同販賣第一級毒品之次數僅1 次、對象僅1 人、未完成交易而未遂；⑷被告2 人均未能斷除毒癮，被告江偉帆再次施用海洛因及甲基安非他命，被告張家愷再次施用甲基安非他命，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告2 人犯罪手段平和；⑸被告2 人犯後均坦承全部犯行，被告江偉帆並積極供出毒品來源，配合警方調查、檢方偵查，因而查獲陳鴻蔚販賣毒品犯行，達防制毒品泛濫或更為擴散之效，尚見殷切悔意；⑹被告江偉帆國中畢業、從事塑膠射出工作、與祖母同住、經濟狀況不好；被告張家愷高中肄業、從事黑手工作、與父母親、祖父母同住、經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況（見本院本訴卷第177 頁）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就被告張家愷如事實欄㈧所示之犯行部分另諭知易科罰金之折算標準，並就被告江偉帆上揭所犯宣告刑定其應執行之刑。

⒔沒收部分：惟按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。㈢刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。㈣毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第2697號判決參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3618號、98年度台上字第5283號、98年度台上字第738 號判決意旨參照）。職是：

⑴扣案如附表二編號1 、2 所之第一級毒品海洛因3 包，其中1 包係如事實欄㈥所示之犯行所欲交易之毒品，其餘係被告江偉帆意圖營利販入，尚未販出者，揆諸上揭說明，扣案如附表二編號1 、2 所示之海洛因3 包，為查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告2 人如事實欄㈥所示之罪刑項下宣告沒收銷燬；至包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬，鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。

⑵扣案如附表二編號3 所之第二級毒品甲基安非他命19包，係被告江偉帆意圖營利販入，尚未販出者，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告江偉帆如事實欄㈣所示之罪刑項下宣告沒收銷燬；至包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬，鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。

⑶扣案如附表二編號4 所示之手機1 支，係供被告2 人如事實欄㈥所示之犯行所用；如附表二編號6 所示之手機1 支，係供被告江偉帆如事實欄㈢㈥所示之犯行所用；如附表二編號7 所示之磅秤1 台，係供被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈢㈣㈥所示之犯行所用；如附表二編號8 所示之鏟子挖杓1 支，係被告江偉帆所有，供其如事實欄㈠㈡㈦所示之犯行所用；如附表二編號9 所示之玻璃球2 組，係被告江偉帆所有，供其如事實欄㈦所示之犯行所用；未扣案如附表二編號10所示之手機1 支，係供被告江偉帆如事實欄㈠㈡所示之犯行所用等情，業據被告2 人自承在卷（見本院本訴卷第29頁反面、第74頁、第177 頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，各於被告2人上揭犯行罪刑項下宣告沒收，未扣案如附表二編號10所示之物部分並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷被告江偉帆如事實欄㈠㈡㈢所示之販賣第一、二級毒品犯行實際取得之交易價金，屬犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑸宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 第1 項，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條1 項、第25條第2 項、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官王銘仁追加起訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 黃光進