臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

許富昇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第3074號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年5月11日執行完畢釋放；復因再犯施用毒品案件，經南投地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經南投地院裁定送強制戒治，於90年7月22日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第316、317、318、319號為不起訴處分確定。詎仍未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內（扣除108年5月20日入監後至為警採集毛髮前無法施用毒品之期間）之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於108年6月3日11時35分為警採集毛髮往前回溯3個月內（扣除108年5月20日入監後至為警採集毛髮前無法施用毒品之期間）之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警依臺灣臺中地方檢察署檢察官核發鑑定許可書，於108年6月3日11時35分許，在法務部○○○○○○○○○○○採集被告之毛髮送檢驗，結果呈嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告丙○○均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級及第二級毒品犯行，辯稱：伊係於107年6月7日入監所之前施用毒品，於108年6月3日被警察採集毛髮之前3個月內，無施用海洛因、甲基安非他命，毛髮裡面驗到毒品反應，那不是以毛囊開始處2公分的毛髮驗的，甲基安非他命是之前施用的，到底是多久以前施用伊也忘了云云。惟查：

(一)被告因另案經檢察官指揮於108年5月20日入法務部○○○○○○○○○○○執行，員警依臺灣臺中地方檢察署檢察官核發鑑定許可書，於108年6月3日11時35分許，在法務部○○○○○○○○○○○採集被告之腋毛送鴉片類檢測；採集被告之陰毛送安非他命檢測，經氣相層析質譜儀法進行分析檢驗後，結果分呈嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應等情，有臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表（見本院卷第47至48頁）、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書（見偵卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷第67頁）、詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第69頁）附卷可稽，參以⑴由於海洛因之獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因；⑵由於安非他命及甲基安非他命可經由血液及汗液沈積於毛髮中，故如檢測毛髮中含有安非他命及甲基安非他命，可判定被告為安非他命及甲基安非他命成癮者，惟其可否檢出安非他命及甲基安非他命與採集毛髮之數量、採集毛髮之段落、染燙髮及所用檢驗方法靈敏度有關等節，分別有行政院衛生署（改制為行政院衛生福利部，下沿舊稱）管制藥品管理局95年2月16日管檢字第0950001415號函釋、95年3月9日管檢字第0950002178號函釋在卷可參（見本院卷第97至98頁、第99至100頁）。是以現代科學驗證方式，確實可由毛髮檢驗是否施用毒物，毛髮檢驗應為可值信賴之驗證方式。綜上，採集被告之毛髮既經驗出上開嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應，應均為被告施用海洛因及甲基安非他命後，殘留於毛髮之代謝物，被告於108年6月3日11時35分為警採集毛髮前，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，合先認定。

(二)至被告固有因「於107年6月6日中午某時許，在臺中市大里區某友人之住處內，以將海洛因摻入香菸中抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次」之犯行，經本院以107年度訴字第2489號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第75號判決駁回上訴，再經上訴，經最高法院以108年度台上字第1653號判決駁回上訴確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院107年度訴字第2489號判決（見本院卷第63至64頁）在卷可佐。然被告前案施用海洛因之時間距本案採集毛髮之時間已超過11個月，且前案未經查獲被告有施用甲基安非他命之情。再者，依上開詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗報告，記載「剪取腋毛毛根處約3.0公分進行鴉片類檢測；剪取陰毛毛根處約2.0公分進行安非他命檢測」、「毛髮每月生長速度約0.9~1.5公分，此檢驗報告有效追溯期為自採集日起往前推估約3個月內」等語（見偵卷第69頁），佐以⑴毛髮生長速率約為每個月1公分（範圍介於0.7～1.4公分/月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3~5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨；⑵經查Baumgartner等人1979年發表於The Jounal of Nuclear Medicine文獻，說明在其研究25位海洛因使用者的頭髮與藥物施用時期之間的相關性（附件），研究結果顯示人體於開始施用海洛因後2週至3個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分，施用海洛因後3個月至8個月者，於靠近基部頭髮及大部分的頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分等節，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004754號函釋、96年4月13日管檢字第0960003644號函釋在卷可考（見本院卷第95頁、第103頁）。本件毛髮既係分別自毛根處亦即靠近基部剪取3.0公分、2.0公分進行檢測，參照上揭函釋，上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所認定「檢驗報告有效追溯期為自採集日起往前推估約3個月內」等語，即可採信。從而，本件被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應係於「108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內之某時」，即與前案之施用毒品犯行，並非同一，被告上開所辯，為本院所不採。

二、綜上，被告施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定，本件事證明確，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由；

一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係同條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有及施用。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯施用毒品罪（指施用第一級、第二級毒品，下同），於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，適用本條前2項之規定。所謂「3年後再犯」，只要本次再犯施用毒品罪（不論修正施行前、後），距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為最高法院已統一之見解。又本次修正新增毒品危害防制條例第35條之1關於新舊法之適用，定有過渡條款，該條第2款規定，本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定；且上開條款所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年台抗大字第1771號裁定意旨參照）。查被告係於毒品危害防制條例109年7月15日修正生效施行前犯本案犯行，本案並於上開條文修正施行前繫屬於本院，有臺灣臺中地方檢察署108年11月28日中檢達謹(所)108毒偵3074字第1089127191號移審函文上本院收文戳章可佐，揆諸前開說明，自應由本院依修正後之毒品危害防制條例規定處理。而被告前因犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月11日執行完畢釋放；復因再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於90年7月22日強制戒治執行完畢釋放，此後迄被告為本案犯行前，未再經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、矯正簡表在卷可佐。被告本案施用毒品行為之時間為108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內（扣除108年5月20日入監後至為警採集毛髮前無法施用毒品之期間）之某時，距最近一次經強制戒治執行完畢已逾3年，本院前乃於109年9月21日依毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第3項、第1項等規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告經送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，經評估被告有繼續施用毒品之傾向，本院乃於110年10月6日依毒品危害防制條例第20條第3項、第2項後段、第35條之1第2款等規定，依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，被告於110年10月26日入法務部○○○○○○○○執行強制戒治，嗣經法務部○○○○○○○○依評估認無繼續執行強制戒治必要，經檢察官指揮於111年5月9日釋放出所等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年8月31日觀察勒戒處分執行指揮書影本、法務部○○○○○○○○110年11月1日中戒所衛字第11010006450號函及檢附有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、法務部○○○○○○○○111年5月3日中戒所輔字第11111001670號函及檢附報請停止戒治報告表、臺灣臺中地方檢察署111年5月24日中檢永宙所110院戒執74字第171394號函在卷可參及本院刑事裁定附卷為憑。則依毒品危害防制條例第23條第1項之規定，被告強制戒治期滿，原應由檢察官為不起訴處分，然本案被告施用毒品犯行係於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於本院，揆諸前揭說明，自應由本院為免刑之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第1項、第2項、第23條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官宋恭良、乙○○到庭執行職務。