臺灣臺中地方法院109年度訴字第1908號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1908號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

洪政緯

被告

劉瑞琪

共同指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12842 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪政緯前於民國106 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度簡字第2017號判決判處有期徒刑4 月確定，經接續執行於108 年5 月19日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，洪政緯、劉瑞琪均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且洪政緯亦明知甲基安非他命為主管機關即行政院衛生福利部公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，洪政緯、劉瑞琪竟分別為下列之行為：

㈠洪政緯意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表編號2 所示之行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，於109 年4 月23日下午1 時7 分許，洪偉傑以通訊軟體「Facetime」與洪政緯上開如附表編號2所示之行動電話內之「Facetime」通訊軟體聯繫，洪偉傑對洪政緯表示「你是皮球嗎」、「對啊我要跟他再拿一次」時，洪政緯知悉其並非綽號「皮球」之人，然亦有販賣毒品之意，回覆洪偉傑「啊你要拿多少」、「我半台算你2 萬6 」、「你要拿一台的嗎」、「55，好，車資你付」，雙方即談妥以新臺幣（下同）55,000元之價格交易1 台斤之甲基安非他命，並約定於同日晚間在臺中市烏日區之高鐵臺中站進行交易。而劉瑞琪為洪政緯之女友，明知洪政緯欲販賣甲基安非他命予洪偉傑，仍基於幫助洪政緯販賣第二級毒品之犯意，陪同洪政緯從高鐵左營站搭乘高鐵北上高鐵臺中站交易毒品，劉瑞琪並將預備交易之甲基安非他命1 包放置在自身攜帶之黑色包包內，以減少遭查緝之風險，以此方式幫助洪政緯遂行販賣甲基安非他命之犯行。嗣於同日晚間6 時45分許，洪政緯、劉瑞琪抵達高鐵臺中站，洪政緯將藏放在劉瑞琪黑色包包內之該包甲基安非他命拿出放在自己口袋內，並以上開通訊軟體「Facetime」與洪偉傑聯繫在2 號出口進行交易後，隨即遭授意洪偉傑與洪政緯聯絡之員警當場查獲而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包、如附表編號2 所示供上開販賣甲基安非他命所用之行動電話1 支及如附表編號4 所示之高鐵票根2 張，而查悉上情。

㈡洪政緯基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年4 月23日中午12時許，在其位於高雄市○○區○○路000 ○0 號15樓之住處內，以將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內燒烤之方式，無償提供甲基安非他命予劉瑞琪施用1次。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局偵辦後移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告劉瑞琪及其辯護人於本院準備程序時表示沒有意見、均同意有證據能力等語（見本院卷第114 頁），且檢察官、被告洪政緯、劉瑞琪及其等辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第234至243頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告洪政緯、劉瑞琪及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告洪政緯、劉瑞琪分別於警詢、偵查中及本院準備程序、訊問、審理時坦承不諱（見109 年度偵字第12842 號卷第49至54、70至73、233 至236 、240 至242 頁、本院卷第113 、184 、241 頁），核與證人洪偉傑於警詢、偵查中所證述之情節相符（見109 年度偵字第00000號卷第77至79、225 、226 頁），復有員警製作之犯罪事實一覽表1 份、被告洪政緯與證人洪偉傑之通訊軟體「Facetime」對話紀錄翻拍照片6 張、被告洪政緯與證人洪偉傑之通訊軟體「Facetime」對話譯文4 份、證人洪偉傑手機內與被告洪政緯之通話紀錄翻拍照片4 張、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、被告劉瑞琪之勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份、現場查獲照片及扣案毒品初步篩檢照片共5 張、正修科技大學超微量研究科技中心109 年5 月14日出具之被告劉瑞琪尿液檢驗報告1 份附卷可稽（見109年度偵字第12842 號卷第43、44、55至57、81至110 、125至129 、135 至141 、151 至157 、275 頁），並有扣案如附表編號1 、2 、4 所示之甲基安非他命1 包、行動電話1支及高鐵票根2 張可資佐證。又扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重36.9874 公克），有衛生福利部草屯療養院109 年5 月6 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可憑（見109 年度偵字第00000號卷第271 頁）。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告洪政緯販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪偉傑之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告洪政緯當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告洪政緯主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。綜上所述，被告洪政緯、劉瑞琪上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告洪政緯上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行及被告劉瑞琪上開幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告洪政緯、劉瑞琪行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修正，並於109 年1 月15日公布，同年7 月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告等，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）；復按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，本案被告洪政緯轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量並未達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定「淨重10公克以上」，被告洪政緯轉讓第二級毒品之情節，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告洪政緯轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

㈢核被告洪政緯就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告劉瑞琪就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。

㈣被告洪政緯販賣及被告劉瑞琪幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣及幫助販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告洪政緯轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈤被告洪政緯上開販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈥被告洪政緯前於106 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度簡字第2017號判決判處有期徒刑4 月確定，經接續執行於108 年5 月19日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案販賣第二級毒品未遂罪及轉讓禁藥罪，均為累犯，本院審酌被告前已有多次毒品之前科紀錄，足見行為人有其特別惡性，且前案毒品之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈦被告劉瑞琪幫助被告洪政緯實行犯罪之行為，為幫助犯，衡其行為之不法程度較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。

㈧被告洪政緯就犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品之犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。被告劉瑞琪幫助被告洪政緯販賣第二級毒品而未遂，犯罪情節較幫助他人犯罪而既遂者輕微，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

㈨復按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告洪政緯就本案販賣第二級毒品未遂之犯行及被告劉瑞琪就幫助販賣第二級毒品未遂之犯行，分別於警詢、偵查中及本院準備程序、訊問、審理時自白不諱，已如前述，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告洪政緯上開販賣第二級毒品未遂之犯行及被告劉瑞琪上開幫助販賣第二級毒品未遂之犯行，減輕其刑，均依法遞減之。

㈩爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告洪政緯、劉瑞琪均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，被告洪政緯為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，被告劉瑞琪幫助販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告2 人犯後均坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告2 人於本院審理時自稱之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第242 、243 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。沒收部分：

1.扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包，經鑑定後確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告洪政緯所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下，就鑑驗所餘部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第二級毒品甲基安非他命殘留，是用以包裹、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

2.扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，為被告洪政緯所有，且係供被告洪政緯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物等情，業經被告洪政緯於本院審理時供述明確（見本院卷第238 頁），自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告洪政緯所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收。另未扣案之黑色包包1 只為被告劉瑞琪所有，且係供被告劉瑞琪幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行藏放該包甲基安非他命所用等情，業據被告劉瑞琪於警詢、偵查中供稱明確（見109 年度偵字第12842 號卷第71、234 頁），自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告劉瑞琪所犯幫助販賣第二級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.扣案如附表編號4 所示之高鐵票根2 張，雖係被告洪政緯、劉瑞琪搭乘高鐵從左營站到臺中站進行毒品交易時所用，惟斟酌上開票根已喪失原具有之財產價值及使用目的，宣告沒收不僅無助於達成遏止被告2 人再犯之功能，其執行之效果與所耗費之公益資源顯然不符比例，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收。至於扣案如附表編號3 所示之甲基安非他命6 包，被告劉瑞琪於本院審理時供稱：伊身上扣到的甲基安非他命是伊自己要施用的等語（見本院卷第238 頁），另扣案如附表編號6 、7 所示之吸食器1 個、分裝袋2 包等物，被告洪政緯於本院審理時供稱：吸食器是伊要施用安非他命使用，分裝袋是伊所有，與販賣無關等語（見本院卷第238 頁），且以上扣案物均尚乏證據證明被告洪政緯、劉瑞琪有以上開扣案物供本案販賣或幫助販賣甲基安非他命時使用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知。又扣案如附表編號5 所示被告劉瑞琪所有之行動電話1 支，亦乏證據證明被告劉瑞琪有以上開扣案之手機供本案幫助販賣甲基安非他命時使用，無從認定與本案有關，亦無從為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。