臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖子賢

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25977號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知Ketamine（愷他命）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之標示「發」褐色迷彩包裝毒品咖啡包（下稱褐色毒品咖啡包）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮之標示「MONSTER」黑色包裝毒品咖啡包（下稱黑色毒品咖啡包）及摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之標示「Aape」藍綠相間包裝毒品咖啡包（下稱藍綠色毒品咖啡包）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，不得無故持有及販賣，竟意圖營利，使用TikTOK社群軟體，於民國110年8月3日前某日，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上第三、四級毒品等犯意，以暱稱「大台中🈺️支援找我」公開上傳販毒影片（內容：大台中現貨供應、24H營業中歡迎來電、每日活動甜到妳離不開、價格甜不打槍」，向觀看影片之不特定之人刊登廣告而著手販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上第三、四級毒品等毒品。㈠警方於110年8月3日下午4時許，執行網路犯罪查緝時，發現前揭販毒影片，遂佯裝買家以微信帳號暱稱「loveone」與丙○○微信帳號暱稱「竹炭水」聯繫，雙方約定於110年8月9日下午7時，在臺中市○○區○○○路000號旁（極光汽車旅館），以新臺幣（下同）1萬3500元購買愷他命4克、褐色毒品咖啡包6包、黑色毒品咖啡包6包。丙○○於上開時、地，先將愷他命及上開毒品咖啡包放至極光汽車旅館旁腳踏車籃內，待佯裝客戶之員警將現金1萬3500元交予丙○○後，丙○○告知毒品在腳踏車車籃內，員警確認無誤後，立即逮捕丙○○，並扣得如附表一編號1、3、5至7、9所示之物。㈡丙○○為警查獲後，復帶警方至臺中市○○區○○○路000巷000號居處，扣得其他供販賣之如附表一編號2、4、8所示之物及供販賣毒品使用之如附表一編號10所示之物。丙○○販賣第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上第三級、第三、四級毒品等犯行，因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告丙○○及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第29至41、145至147頁、本院卷第39至46、59至70頁），並有員警偵查報告1份（見他卷第7至9頁）、員警職務報告書（見偵卷第13、25頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書1份（見偵卷第61至68、73至79頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月23日草療鑑字第1100800279號、110年9月7日草療鑑字第1100800280號鑑驗書各1份、查獲現場及扣案物品照片7張（見偵卷第101至104頁）、被告與查獲員警之TikTOK社群軟體、微信通訊軟體帳號頁面、影片及對話紀錄截圖26張（見偵卷第105至130頁、他卷第14頁）在卷可參，並有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，而堪以採信。

㈡被告於本院審理時自承其刊登犯罪事實所示販毒廣告係為販賣愷他命、毒品咖啡包，而販賣毒品咖啡包獲利為1包100元、愷他命2公克300元（見本院卷第68頁），顯見被告就本案販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行，主觀上具有營利意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、「芬納西泮」均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮」則係行政院公告屬同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品。是核被告就犯罪事實所示販賣愷他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂；就犯罪事實所示販賣褐色、黑色、藍綠色毒品咖啡包部分所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品、第三、四級毒品未遂罪。起訴意旨漏未敘及被告所為構成販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，尚有未洽，惟此部分業經檢察官當庭更正（見本院卷第62頁），本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

㈢按對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供承：犯罪事實所示販賣廣告是我刊登的，廣告中圖案代表要賣愷他命與毒品咖啡包，警方在我居所扣得的毒品也是我刊登販毒廣告要賣的毒品等語（見本院卷第68頁），且有被告使用之TikTOK社群軟體、微信通訊軟體帳號頁面截圖可佐(見偵卷第105至108頁），堪認被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示扣得之毒品，均已透過網路方式宣傳販毒之訊息，而達販賣毒品行為之著手階段，且犯罪事實一、㈠、㈡間，著手實行階段同一，具有想像競合犯之裁判上一罪關係。稽此，被告同時著手販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，係以一販賣行為，同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈣刑之加重減輕事由：

⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，惟因犯罪事實一、㈠部分，佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意，犯罪事實一、㈡部分，亦尚未販售他人即為警查獲，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊被告就前揭販賣毒品之犯行，於偵查中及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒋上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加重後遞予減輕其刑。至被告就販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦於偵查及審判中均自白犯罪，且為未遂犯，原應依上開規定遞予減輕其刑，然因被告所犯各罪從一重處斷後，不再論以該罪名，故本院於量刑時，應一併衡酌該部分之減輕其刑事由，併予說明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售上開毒品予他人，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告本件販賣上開毒品之對象僅1人及交易數量、種類、金額、方式等犯罪情節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、其自陳國中肄業之智識程度、職業、薪資、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第69頁）及所犯販賣第三級毒品未遂罪部分合於未遂、自白減刑規定等情，量處如主文所示之刑。

㈥至被告雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且經辯護人請求宣告緩刑，惟考量本案被告販賣毒品之數量非少、價格非低，又被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，欲藉販售毒品而獲利，雖犯行未遂，然所為殊不可取，且被告有上開減刑規定之適用，則減刑後之最低刑度，依一般社會通念，應已無情輕法重之情事，自不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項分別定有明文。查，扣案之附表一編號1至8所示之物，送驗後檢驗出如附表一編號1至8「備註」欄所示第三、四級毒品成分，屬違禁物，且被告自陳均係為販賣而購入（見本院卷第64頁），爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，併應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，則不另宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於審理時自陳：扣案如附表一編號9所示手機1支係供本件上傳販賣毒品影片及毒品交易聯絡之用，扣案如附表一編號10所示之物，則是供販賣毒品分裝所用等語（見本院卷第64頁），爰依上開規定宣告沒收。

㈢至其餘扣案如附表二所示之物，因被告供稱均與本案無關（見本院卷第64頁），且依卷內現存資料，亦無證據證明與被告本案上開犯行相關，無從於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。