臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳坤和

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3037號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳坤和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年7月11日凌晨1時48分至2時18分許，以其所有廠牌「SAMSUNG」序號000000000000000之手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，使用該手機之通訊軟體LINE聯繫鍾啟仁後，隨即在鍾啟仁當時位於臺中市○○區○○街00巷0號2樓之承租套房內，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣毛重0.9公克之第二級毒品甲基安非他命與鍾啟仁，鍾啟仁當天先給付4,000元現金與陳坤和，嗣於109年7月19日，鍾啟仁再以其向中華郵政股份有限公司（下稱郵局）所申辦帳號0000000-0000000號之帳戶，將剩餘價金6,000元轉帳匯入陳坤和向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）所申辦帳號00000000-0000000號之帳戶。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告陳坤和以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第116頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見同卷第187 至189 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳坤和於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺中地檢署110年度偵字第3037號卷第45至59頁、110年度他字第7755號卷299至300頁、本院卷第113至118、190至191頁），核與證人鍾啟仁於警詢及偵訊中之證述情節相符（同偵卷第99至107、115至129頁、同他卷第197至199頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊警員職務報告書（同他卷第5至9頁）、被告所持0000000000號、鍾啟仁所持0000000000號行動電話門號行動上網位址及基地臺位置與分析圖（同偵卷第61、65、75至77頁）、被告上開國泰世華銀行帳戶與鍾啟仁上開郵局帳戶之交易明細比對資料（同偵卷第71至73、81至83頁）、被告另案為警查扣之手機畫面翻拍照片（同偵卷第85至87頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車道路監視器錄影畫面截圖與車籍資料（同偵卷第97頁）、被告上開國泰世華銀行帳戶客戶基本資料及交易明細表（同偵卷第179至199頁）、鍾啟仁上開郵局帳戶存摺封面及內頁影本（同偵卷第161至177頁）各1份在卷可稽。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告進行本案毒品交易，並非無償提供第二級毒品甲基安非他命給鍾啟仁，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給鍾啟仁施用，又被告於本院審理時坦承：伊有收到1萬元，伊有抽一點點毒品起來自己施用等語（本院卷第190頁），足見被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年7月15日修正施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」提高有期徒刑之最低度及罰金刑最高度，並非較有利於被告；毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告（可參閱最高法院109年度台上字第3488號判決意旨），是綜合全部罪刑之結果比較後，被告本案犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及審理中，均坦承本案販賣第二級毒品犯行不諱，應依上開規定減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲被告所供毒品來源之犯行者，自無從據以減輕或免除其刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（最高法院110年度台上字第5359 號判決意旨）。查被告固陳稱本案毒品來源為「阿源」等人，並請求依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。惟查，經檢警依被告所述情資偵查及調查後，迄今尚未能查獲「阿源」等人及渠等之販毒事證，此有臺中地檢署110年4月22日中檢增道110偵3037字第1109041507號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年4月26日中市警刑五字第1100015644號函暨所附警員職務報告、110年4月29日中市警刑四字第1100016183號函暨所附警員職務報告各1份在卷可考，是本件尚難對被告依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑。

㈤爰審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，已生危害於社會及造成他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚深，應予嚴正非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行且深表懺悔，兼衡被告本案販賣之毒品數量及不法所得，又被告前有竊盜、毒品、強盜等刑事案件紀錄（均見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量，另考量被告為國中肄業之智識程度，未婚、無子女、入監前務農、與姊姊同住，因發生車禍無法工作、經濟住況不佳，且審酌檢察官及辯護人對於量刑之意見（見本院卷第191號卷第192、203至205頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。於本案中未扣案廠牌「SAMSUNG」序號000000000000000之手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有而供本案販賣毒品所用之物，此業經被告供承不諱(同他卷第211頁)，並有被告另案為警查扣之手機畫面翻拍照片5張（同他卷第253至255頁）在卷可佐，該手機雖經另案查扣，但該案已經臺灣南投地方法院以109年度訴字第220號判決確定且未宣告沒收該手機，亦無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各有明文。實務固有見解認為：沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。是刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，係規定犯罪所得（原物），應先為獨立法律效果之沒收宣告，在無法執行沒收時，始以追徵價額方式替代之，此替代手段為執行之方法。上開規定並非規定「非原物」，即無庸為「沒收」之宣告，可逕為替代執行方法─「追徵」之諭知等語（可參閱臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第772號判決意旨）。惟：

⒈論者主張：由於沒收與追徵之效力不同，執行方式有別，故裁判主文原則上應明確諭知沒收或諭知追徵，不宜使用條件句方式宣告。但我國沒收新制施行後，實務多數判決用「條件句」一併宣告沒收與追徵，不僅會造成執行標的不明確而使執行機關無法執行，更會因為沒收或追徵標的權利歸屬不同，而影響裁判確定後，被害人請求發還或給付之程序保障設計，連帶影響受判決人之其他普通債權人之債權受償機會（參閱林鈺雄，刑法沒收之追徵條款─兼評相關實務見解，第66卷第4期，109年8月，第12頁；連孟琦，犯罪所得沒收與追徵裁判之區別與宣告，月旦裁判時報，第91期，109年1月，第68至69頁），事實上，早於沒收舊制時，最高法院27年度上字第2016號判決意旨已指出：「刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，『抑』應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。」意即法院不僅應明白宣示沒收「或」追徵，更應清楚諭知其數量或價額，顯然明確區分沒收與追徵二者；而從新法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」觀察，其亦規定「沒收『或』追徵」，法院得依上開規定裁量是否宣告沒收「或」追徵，抑酌減沒收「或」追徵之數量、價額，足見法院本應視個案審理結果，宣告沒收「或」追徵，並非謂不問何情，應一律宣告沒收「及」追徵，倘法院審理結果已可判斷無從原物沒收，實無贅為「沒收」宣告之必要，應逕行追徵其價額，此參諸最高法院108年度台上字第3249號判決撤銷改判原審判決沒收部分，逕追徵犯罪所得價額，並謂：「原判決上開違法，尚不影響於事實之確定及其他沒收之諭知，本院可據以為裁判，又該犯罪所得既未扣案，衡情應已混同，無從沒收原物，爰改判如主文第2項所示。」應明（另可參閱最高法院107年度台上字第1577號判決意旨）。

⒉關於沒收標的為「金錢」時，論者指出，由於金錢重在其表彰之價值，且金錢特別容易移轉、消費及混同，故除了原利得現金仍存在的少數情形（如擄人勒贖被查獲的「原贖金」、販毒「當場查獲」的交付現金等）外，並不是沒收原客體，而是以追徵其價額為主（參閱林鈺雄，前揭文，第5 頁）；另有論者說明，當沒收標的為「金錢」時，通常是因為混合的原因而無法特定，所以才不能原物沒收，並不是因其本質重在兌換價值且易於混同而只需追徵，也就是金錢「本質上易於混同」與「實際上是否混同」屬於不同概念，如可特定，就能被原物沒收，若因混合而無法特定，則只能追徵相當價額，「法院」還是要個案審查實際上能否原物沒收（參閱連孟琦，前揭文，第71頁）。查被告向購毒者鍾啟仁收受之價金共1萬元，為其販賣第二級毒品之犯罪所得，因與被告其他財產現金混合而無法特定原物，屬於全部不能「原物」沒收之情形，應依刑法第38條之1第3項規定，逕追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。