臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

吳志宏

被告

林詳珉

上一人選任辯護人

黃晨翔律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6567號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未經核准營業登記，擅自修改經濟部評鑑分類為非屬電子遊戲機之選物販賣機（toy story，俗稱夾娃娃機）機臺後，竟基於未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國110年5月間某日起至110年12月27日晚間7時10分許為警查獲止，在臺中市○里區○○路000號之「夾薪屋夾娃娃機店」，陳設上開經其修改後具有賭博性質之夾娃娃機檯30臺，將其中第1號至第29號機檯（保證取物金額為新臺幣【下同】1000元）之爪子改裝為磁鐵頭，另於機檯內設置木板及彈跳台，其玩法為：消費者投入20元，操縱搖桿並按下按鈕，以磁鐵頭吸取鐵製代夾物後，便往出貨口移動並在出貨口附近按下機檯按鍵，使代夾物掉入彈跳臺彈跳，若代夾物，跳出出貨口，消費者便可將代夾物放置在機檯按鍵前拍照，將照片上傳「夾薪屋夾客群」LINE群組，即可向甲○○兌換公仔、洗衣球、喇叭、藍芽耳機、或將之販售予甲○○而獲得現金120元至500元不等現金。又在第30號機檯（保證取物金額100元）內，放置多個內含兌換券之小碗供抓取，消費者可憑券兌換15至80元不等之商品。以上開2種方法，誘使消費者以不確定性機率把玩，具有以小博大對賭投機之射倖性，供不特定消費者投幣把玩，如未吸中或夾中，則所投入硬幣即歸甲○○所有，以此方式與到場投幣把玩之人賭博財物，迄為警查獲為止，每日共獲利約3000至5000元。乙○○基於賭博之犯意，自於110年12月27日下午3時10分許起至同日晚間7時10分許為警查獲止，接續在上開第1號機檯投入20元，操作該機臺機，以上開玩法，與甲○○對賭，而乙○○於當日向甲○○兌換11次500元，即將之做為賭資，繼續與甲○○對賭。嗣警方於110年12月27日晚間7時10分許，前往上址臨檢後，當場查獲把玩中之乙○○及在場人甲○○，並扣得修改後選物販賣機30臺（含IC板30片）、鐵盒（代夾物）52個、燒烤兌獎券21張，機臺內現金共計32萬100元，並於乙○○身上查扣手機截圖4張、現金500元，後將相關蒐證資料送請經濟部審核檢驗，認非屬電子遊戲機之選物販賣機並無上述機臺之結構設計及遊戲方式，且不符合選物販賣機之對價取物原則，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未就該等陳述之證據能力聲明異議，且被告二人及辯護人於準備程序中已聲明同意作為證據使用（本院卷第57頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(二)本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告3人被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告甲○○固供承有於前揭時、地，擺放上開機臺並變更玩法等事實；惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及涉犯賭博犯行，辯稱：我不知道變更選物販賣機之遊戲流程係違法，另外我不承認有賭博行為，我只是因為客人夾出來的東西用不到，我跟客人換而已，並不是賭博行為等語；被告乙○○亦否認有賭博犯行，辯稱：我夾到商品我用不到，我才詢問老闆要不要購買回去，老闆也有買回去，我不認為我的行為涉及賭博等語，其辯護人則為被告辯護稱：被告乙○○是職業軍人，不具有任何法律的相關知識與背景，平常有看到新聞報導關於地檢署及律師針對夾娃娃機是否觸犯賭博罪有進行說明及講解的報導，這些文章中，都有共同特點，只要夾娃娃機有保證取物的功能，就與賭博罪無關，性質上是屬於支付固定金額去購買固定物品的選物販賣的類型，因此告乙○○在看到本案的機台上有保證取物的金額後，主觀上認為這只是一般娛樂性的夾娃娃機台，至於抓子更改成磁吸頭或者機台入放置彈跳台，對於一般人來說都只會認為這只是增加娛樂性或更改遊玩類型的方式，一般無任何法律知識背景的人，不會認為這是增加射倖性或有賭博性的機台，被告自述在本案之前就知道職業軍人，如果有賭博罪判決確定，會導致無法續簽或者導致失業或簽約期滿可以獲得相當的報酬或職業達年限有終身俸，這對被告的職業規劃會有很大的衝擊，被告剛剛自述每個月收入四萬多元，與本案涉及金額落差很大，被告不可能蒙受讓自己的職業生涯遭受毀滅風險去從事賭博行為，可以證明被告主觀上只是認為只是打發時間的休閒娛樂方式，而非起訴書所載為賭博行為，本案被告無主觀犯意，請判決被告林詳無罪等語。

㈡惟查：

⒈被告甲○○未領有電子遊戲場業級別證，於事實一所載時、地，擺設上開經其修改、變更玩法之電子遊戲機台，供不特定人投幣把玩以營業，嗣為警查獲等情，為被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時所不否認，並有員警110年12月28日職務報告（111偵6567卷第37至38頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（乙○○指認之照片）（111偵6567卷第64至66頁）、臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所於110年12月27日18時58分臨檢紀錄表（111偵6567卷第71頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（受執行人：甲○○）（111偵6567卷第73至87頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（受執行人：乙○○）（111偵6567卷第91至95頁）、查扣賭博性電動玩具受託保管單、扣案機檯照片（111偵6567卷第99頁、第255至286頁）、夾薪屋夾娃娃機店鳥瞰圖（111偵6567卷第101頁）、現場機檯照片共107張（111偵6567卷第103至132頁、第149至172頁）、被告乙○○及其手機照片共26張（111偵6567卷第133至147頁）、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（111偵6567卷第173至175頁）、臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所於110年11月15日晚間11時50分、於110年11月16日晚間7時5分臨檢紀錄表（111偵6567卷第177至179頁）、經濟部110年12月7日經商字第11002046630號函、臺中市政府警察局霧峰分局110年11月24日函及所附(機檯)說明書各1份、蒐證現場照片共11張（111偵6567卷第181至193頁）、營業人統一編號查詢結果（111偵6567卷第195頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第13323號起訴書（被告甲○○）（111偵6567卷第243至245頁）、扣押物品照片（111偵6567卷第339至344頁）、員警111年1月4日職務報告（111偵6567卷第347至348頁）在卷可佐，該部分事實，堪認屬實。

⒉按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第15條分別定有明文。次按選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考。茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以（前開偵卷第173至175頁）：「①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理」；另地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過之機具等情，此為本院辦理類似案件職務上已知之事項。是以認定選物販賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲。

⒊本案被告甲○○有修改、變更「夾薪屋夾娃娃機店」內編號1至30號夾娃娃機檯30臺之玩法等節，業據其於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供述明確，並有經濟部110年12月7日經商字第11002046630號函、臺中市政府警察局霧峰分局110年11月24日函及所附(機檯)說明書各1份、蒐證現場照片共11張（111偵6567卷第181至193頁）附卷可參，另被告甲○○將其中第1號至第29號機檯之爪子改裝為磁鐵頭，另於機檯內設置木板及彈跳台，其玩法為：消費者投入20元，操縱搖桿並按下按鈕，以磁鐵頭吸取鐵製代夾物後，便往出貨口移動並在出貨口附近按下機檯按鍵，使代夾物掉入彈跳臺彈跳，若代夾物，跳出出貨口，消費者便可將代夾物放置在機檯按鍵前拍照，將照片上傳「夾薪屋夾客群」LINE群組，即可向甲○○兌換公仔、洗衣球、喇叭、藍芽耳機、或將之販售予甲○○而獲得現金120元至500元不等現金。又在第30號機檯內，放置多個內含兌換券之小碗供抓取，消費者可憑券兌換15至80元不等之商品等物，足證消費者夾取之商品內容及價值，尚須視後續結果而定，而與上開「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符，而卷附經濟部110年12月7日經商字第11002046630號函亦同此認定（偵卷第181至182頁）。從而，上開機臺既均與單純選物販賣機之定義與性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為卸責之藉口，該等機臺應均屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機無誤。而本案被告甲○○並未持有電子遊戲場業營業級別證，即將前揭屬於電子遊戲機之該等機臺擺放於店內供不特定人投幣把玩，堪認其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情形甚明。

⒋次按經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第7條第2項定有明文。查前揭機臺已由被告甲○○修改、變更玩法，是上開機臺既經被告甲○○修改、變更遊戲方式，依上開說明，即應重新申請評鑑，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，在未經重新評鑑前，擺放該等機臺以營業，已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而觸犯同條例第22條罪名，其前開所辯，顯係推諉卸責之詞，不足為採。

⒌又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查被告甲○○將編號1至30號機臺放置在前揭店內，該處係屬公共場所且為公眾得出入之場所。而消費者投入20元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上之搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商品1次，如有達成機臺上所設定之條件，則可取得相對應之商品，如未夾出，該20元即歸被告所有，惟被告甲○○於本案機臺內放入無法特定實質內容、價值之代夾物或小碗供人夾取，業如前述，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，最後更因所夾取之代夾物或小碗內容各有不同，將導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，自屬賭博之行為無訛。縱該20元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該20元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立，被告甲○○以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。是被告甲○○所辯並無賭博云云，亦係臨訟卸責之詞，不足為採。

⒍至於被告乙○○雖否認有賭博犯行，然查，被告甲○○於本案設置之機臺，取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，屬賭博之機臺，已詳如前述，且被告乙○○於警詢亦供承：「編號1機台的玩法為......，即可向場主兌換物品，（問：可以兌換之物品有何物？）可以兌換的物品有公仔、洗衣球、新台幣500元。賭資是跟場主兌換，我於110年12月27日15時20分許向場主第一次兌換500元，我於110年12月27日8時53分許向場主最後一次兌換500元，因為換的錢會有輸赢，所以今日總共兌換11次」等語（詳偵卷第54至55頁），足見被告乙○○把玩上開機臺之目的，係以投入20元夾取代夾物，而得以向被告甲○○兌換現金500元，故被告乙○○係以小博大，並以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏，而為具有射倖性、投機性之行為，自屬賭博甚明，被告乙○○及其辯護人前揭所辯，與客觀事證不符，均無足採信。

⒎綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告甲○○、乙○○行為後，刑法第266條業於111年1月12日經修正公布，並自同年1月14日起生效。修正前刑法第266條第1項原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」修正後刑法第266條第1項所定罰金刑之刑度已提高，經比較新舊法之結果，修正後刑法並未較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用被告等行為時即修正前刑法第266條第1項之規定。

㈡按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判決意旨參照）。查被告甲○○未領有電子遊戲場業營業級別證，在上開時、地，擺設經其修改、變更玩法之電子遊戲機以營業，並以上開方式與不特定消費者對賭財物，是核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪及修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪；被告乙○○所為，則係犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告甲○○於上開時間，在屬公眾得出入場所之夾薪屋，擺放上開機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。被告甲○○以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，應從一重之非法營業罪論處。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地擺設前開機臺非法營業，並與不特定消費者對賭，不僅妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，亦有礙於社會安寧之維護、助長投機之風氣，應予非難；另被告乙○○於公眾得出入之場所賭博財物，損及社會善良風俗，所為應受相當程度之刑事非難；兼衡被告二人犯罪動機、目的、手段方式、犯後態度、智識程度及家庭經濟狀況（詳本院卷第101、102頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。

㈡次按修正後刑法第266條第4項規定，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用。

㈢查附表編號1所示之機臺30臺，均係供被告甲○○為本案犯行所用之物，此經被告甲○○於警偵訊及本院審理中陳述明確，且均扣案（暫由警方交由正大起重工程行保管，有受託保管單在卷可稽【見偵卷第99頁】），是上開物品均應依刑法第266條第4項之規定，宣告沒收之。又附表編號2及編號3所示之物，均係在編號1至30號機臺內取出之財物，而屬在賭檯上之財物，此有員警職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單等在卷可查（偵卷第347至353頁），故亦應依上開規定，宣告沒收之。扣案之現金新臺幣（下同）500元則係被告乙○○之賭資等情，業據被告乙○○於警詢中供述明確（見偵卷第60頁），自應依修正後刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

㈣末查，被告甲○○於警詢中供稱：「我自110年5月初開始擺放選物販賣機供客人把玩，....每日獲利約3000元至5000元不等」等語（見偵卷第42至47頁），依罪疑有利被告之原則，應認本案被告甲○○每日獲利為3000元，則每月為9萬元，5月至11月共7個月為63萬元，而本案係110年12月27日為警查獲，故12月營業日為27日，乘以每日3000元共8萬1千元，加63萬元共計71萬1千元。故被告甲○○本案犯罪所得為71萬1千元，且尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收及追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。