臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

簡崇恩

選任辯護人

林彥君律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16410號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡崇恩明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍與真實姓名年籍不詳綽號為「陳陳」之成年男子(下稱「陳陳」)，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「陳陳」於民國113年3月12日11時48分許，使用微信通訊軟體(下稱微信)暱稱「夜總會」(帳號ID為「CK-516888」)，以廣播助手功能傳送「優質進口漂亮小姐大奶妹 降價降價 2位小姐2600、4位小姐4600、新上市熱銷中超有感 香檳1：500」等販售毒品之廣告訊息，嗣於同日14時28分許起，使用上開微信帳號與喬裝毒品買家之警方聯繫毒品交易事宜，約定在臺中市○○街0段000號，以新臺幣（下同）4,100元販賣第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包予喬裝買家之員警。簡崇恩即依「陳陳」之指示，於113年3月12日15時20分許，駕駛簡崇恩名下車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○區○○街0段000號房屋前，透過「陳陳」所傳送微信暱稱「夜總會」之帳號密碼登入後，與喬裝買家之員警聯繫見面，待該喬裝買家之員警進入上開自用小客車，簡崇恩即交付第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包予該員警，該員警則於交付4,100元予簡崇恩後，隨即表明身分及當場逮捕簡崇恩而販賣未遂，並執行附帶搜索，扣得如附表一、附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告簡崇恩及辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院卷第35頁），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查中羈押訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱(見偵卷第153至157頁，本院卷第31至37、56至59頁)，且有113年2月29日偵查報告(見他卷第7至9頁)、臺中市政府警察局第五分局113年3月12日中市警五分偵字第第0000000000號刑事案件報告書(見偵卷第13至15頁)、於113年3月12日15時20分在臺中市○區○○街○段000號受執行人為被告之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品初驗照片(見偵卷第63至67頁)、被告扣案手機內使用微信通訊軟體(下稱微信)暱稱「夜總會」(帳號ID為「CK-516888」)之個人資訊、推播廣告、警方使用微信帳號「海賊」與被告間之微信對話紀錄翻拍照片(見偵卷第69至79頁)、被告扣案手機內聯絡人頁面翻拍照片(見偵卷第81至95頁)、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表(見偵卷第111頁)、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年2月21日中市警刑六字第1130006696號刑事案件報告書(見偵卷第125至127頁)、衛生福利部草屯療養院113年3月13日草療鑑字第1130300360號鑑驗書(見偵卷第159頁)等在卷可參，足認被告之自白應與事實相符，堪可採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序及審理時均供稱：「陳陳」人不在臺中，叫我幫忙跑一下，之後會貼油錢給我，可能是500元等語(見本院卷第34、56至57頁)，足見被告就所涉販賣前揭愷他命及毒品咖啡包3包之犯行，應與「陳陳」同具有從中賺取價差營利之意圖。

(三)復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案係臺中市政府警察局第五分局員警執行網路巡邏時，發現微信暱稱「夜總會」以廣播助手功能傳送「優質進口漂亮小姐大奶妹 降價降價 2位小姐2600、4位小姐4600、新上市熱銷中超有感 香檳1：500」等販售毒品之廣告訊息，始以微信暱稱「海賊」與之聯繫，假意表達欲購買愷他命與毒品咖啡包，而談及交易愷他命、上開毒品咖啡包之數量、交易地點及時間等情，有前開對話紀錄截圖存卷可參(見偵卷第69至79頁)附卷可參，足徵「陳陳」本即存有販賣毒品咖啡包及愷他命以營利之犯意。被告依「陳陳」之指示持上開愷他命1包、毒品咖啡包3包駕車前往約定地點，與喬裝買家者之員警進行交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，「陳陳」或被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，本案員警偵查之手段，自有別於「陷害教唆」之情形。再者，被告駕車前往約定地點，欲依「陳陳」之指示與喬裝買家之員警按約定之交易條件完成交易時，主觀上既已有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者實際上並無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂，依前開說明，被告就此販賣第三級毒品之行為，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪，應屬明確。

(四)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，以其持有販賣之愷他命1包、毒品咖啡包3包價金分別僅2,600元及1,500元，應屬少量，檢察官亦未舉證證明其所持有含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包、愷他命之純質淨重已達5公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達5公克之行為復未設有處罰規定，故被告販賣前持有毒品咖啡包、愷他命係不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、99年度台上字第1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。

(二)另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院98年度台上字第4384號判決意旨參照）。查，「陳陳」發送如犯罪事實欄所載販賣上開毒品咖啡包及愷他命之廣告訊息，再與喬裝買家之員警議定交易含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包、愷他命之時地、數量、價金後，致電被告前往約定地點進行交易，被告應允之，足認「陳陳」、被告應係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應各別就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故被告與「陳陳」就前述販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)刑之加、減規定之適用：

1.被告已著手於販賣第三級毒品之實行，因員警實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告就其共同販賣第三級毒品未遂犯行，自偵查中羈押訊問時、本院準備程序及審理時均坦承不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定與未遂犯規定遞減輕之。

3.至被告之辯護人以：被告僅參與一次買賣行為，非毒品來源或供應者，該次交易金額、數量少，本案犯罪情節與大盤毒梟、中小盤販賣毒品有差異，請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第58至59頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決意旨參照）。本院審酌被告販賣第三級毒品之犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告共同販賣第三級毒品未遂罪之犯行，已依刑法第25條第2項未遂之規定及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑1年9月，被告此部分犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，實經大幅減輕，與其所犯情節相衡，並無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上揭所稱，尚不足採。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，復參以毒品嚴重戕害施用者身心，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為殊值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡被告於本院審理時自述其國中畢業、已婚、從事鋁門窗工作、與配偶同住、家中經濟狀況不好(見本院卷第58頁)，暨被告之犯罪動機、手段、情節、欲販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。查，扣案如附表一編號1所示之晶體，檢出第三級毒品愷他命；如附表一編號3所示之毒品咖啡包，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院113年3月13日草療鑑字第1130300360號鑑驗書(見偵卷第159頁)在卷可稽，均屬違禁物。復參以扣案如附表一編號1、3所示愷他命、毒品咖啡包乃「陳陳」與喬裝買家之員警談妥交易細節後，商請被告持之前往約定地點完成毒品交易行為，被告應允之等情，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承在卷可參，已如上述，堪認上開愷他命1包、毒品咖啡包3包屬被告所有，且為本案犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。上揭愷他命、毒品咖啡包之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表二編號1所示之行動電話係被告所有供其作為本案販賣第三級毒品聯絡「陳陳」之用等節，業經被告於本院準備程序及審理時陳明在卷（見本院卷第34、54頁)，為供本案犯罪所用之物，則依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應諭知沒收。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又被告攜帶上述毒品前往交易地點，向喬裝買家之員警收取4100元，並交付上開愷他命1包、毒品咖啡包3包予該員警後，即為現場埋伏之警方逮捕而未遂，已如上述，且所收取之4100元已發還警方，有臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表在卷可考，是本案尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收。

(四)就扣案如附表一編號2所示塑膠瓶罐內之晶體，固檢出第三級毒品愷他命，然前揭愷他命1罐乃被告購入欲自行施用等情，業據被告於本院準備程序供陳在卷(見本院卷第34頁)；又扣案如附表二編號2、3所示之物，為被告所有，供己購賣、施用毒品時使用，與本案犯罪無關等情，亦為被告供陳在卷(見本院卷第34頁)，且卷內均無證據證明上述扣案物與本案被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官周至恒到庭執行職務。