臺灣臺中地方法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

高文正 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

王東元律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國113年11月29日113年度原簡字第93號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度毒偵字第2118號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不應適用簡易程序，依通常審判程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國113年4月18日中午某時許，在雲林縣某處路旁停放之某不詳車輛上，以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內燒烤加熱，吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年4月19日晚間7時19分許，為警持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：

㈠本判決所引用被告Ａ０３以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及其辯護人均未就該等陳述之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴犯罪事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。經查，被告前曾因施用毒品案件，經本院裁定應令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年4月11日執行完畢釋放等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，則被告於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自應依法追訴。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審囑警拘提到案後訊問、本院通緝到案訊問及審理時均坦承不諱，並有臺中地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：0000000U0016號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心113年5月7日尿液檢驗報告（實驗編號：0000000號）可佐，足認被告之任意性自白應與事實相符，堪以採信。基上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告分別因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以一行為同時施用第一級與第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告係分別施用第一級與第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，既與被告之自白不符，亦無其他證據可資佐憑，容有未洽，併此敘明。

㈢被告於警詢及原審訊問時雖供稱其毒品來源均係在豐原區的遊藝場買的云云，惟對於該遊藝場之店名及地址、販毒者之真實姓名、聯繫方式均表示不知道等語（見毒偵卷第31頁、原審卷第71頁）。是以，被告既未能提供其毒品來源者有關之真實姓名、年籍資料或其他足以辨別其特徵及聯繫管道等具體資訊或事證，供偵查犯罪之檢警機關追查，自難認本案被告已供出毒品來源，更無查獲其他正犯或共犯之情事，當無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

三、撤銷原判決及量刑之理由：

㈠原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時，必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，實質上係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪，非謂對於其餘各罪名可置而不論。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪（最高法院108年度台上字第337、808、1467號判決意旨參照）。經查，原審認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，並認被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應（按依刑法第55條前段規定）從一重之施用第一級毒品罪處斷。然而，施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，在本案無其他刑之減輕事由（且被告於偵查中，始終未曾坦認其施用第一級毒品之犯行，於偵訊時未到案，於原審經拘提到案）之情況下，猶適用簡易程序，量處施用第一級毒品罪之法定最低度刑即有期徒刑6月，顯然並未將被告所犯輕罪即施用第二級毒品罪之不法與罪責內涵一併評價在內，致使在終局評價上，被告想像競合犯施用第一級、第二級毒品等2罪名之量刑，等同於（依前述被告之犯後態度，甚至還更優於）僅犯施用第一級毒品罪之單純一罪，而有法律效果輕重失衡之情形，容有未洽。從而，檢察官以①被告前有多次因施用毒品案件經觀察、勒戒及判處罪刑之紀錄，顯見其施用毒品之惡習已相當固著；②於警詢時僅坦承施用第二級毒品，經傳喚未遵期到庭，犯後態度難認良好；③被告尿液檢驗報告之檢驗結果顯示毒品濃度均相當高；④原審未審酌被告混合施用第一級、第二級毒品對法益侵害之加重效應，及對被告施以矯正之必要性，貫徹刑法量刑公平正義理念等語，主張原審判決量刑過輕，提起本件上訴，為有理由，自應由本院合議庭予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢及判處罪刑之紀錄，仍未能戒除毒癮，再犯本案，自制力不足，且其本案犯罪情節，係將第一級、第二級毒品混合濫用之情況，較單純施用第一級毒品之犯罪情節更為嚴重，自應予相當之非難，即不宜量處施用第一級毒品罪之最低法定刑；並審酌被告犯後於警詢並未即時坦承施用第一級毒品之犯行，於偵訊及原審審理時經合法傳喚均未到庭，經原審拘提到案，檢察官提起上訴後，於本院審理期間仍然傳拘無著而逃匿，因另案入監執行而經緝獲到案，於本院訊問及審理時坦承犯行之犯後態度；另審酌施用毒品行為在本質上仍屬於自戕行為，施用毒品者具有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質尚有不同，對社會之危害性亦較為有限；兼衡被告於原審及本院審理時自陳之智識程度、入監前從事務農之工作、家庭經濟與生活狀況及前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢按第一審法院固得因檢察官之聲請，或經被告自白犯罪，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形（即被告所犯之罪不合於同法第449條所定得以簡易判決處刑之案件）者，應適用通常程序審判之。刑事訴訟法第449條、第452條分別定有明文。又依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點、最高法院108年度台非字第129號、115年度台上字第1748號判決意旨參照）。經查，本案原審雖不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，惟本院管轄之第二審合議庭審理後，認被告犯施用第一級毒品罪（並想像競合犯施用第二級毒品罪），量處如主文第2項所示之刑，已非得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑，復未宣告緩刑，有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形（不合於同法第449條所定得以簡易判決處刑之案件），顯非得以簡易判決處刑之案件，為保障被告之審級利益，應由本院合議庭依通常審判程序審理後，撤銷原判決，並自為第一審判決。當事人如有不服，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第451條之1第4項但書第1款、第452條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官王富哲到庭執行職務。