臺灣臺中地方法院九十年度易字第二О八號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第二О八號

公訴人

台灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一七七八九號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜罪，於民國（下同）八十七年五月四日，經本院判處有期徒刑四月，同年五月二十三日確定，八十九年八月三日執行完畢，仍不知悔改。其與其弟甲○○於八十九年十一月一日凌晨三時許，與李重昇等七、八人於台中市市○路「環球舞廳」飲酒，而後於駕駛廖啟揚所有車牌號碼Ｘ６－４６３２號自用小客車離開之際，遇警方臨檢，乙○○疑台中市警察局第四分局偵查員丁○○係上該舞廳之保全人員，乃不理警方之臨檢逕行駕駛上開車輛至市○路○○○路口，待甲○○自舞廳門口跑至前開路口上車後，乙○○即將車駛至河南路旁之「路易士汽車旅館」前，丁○○與另一員警何信成則先後從後追趕而來，於距離乙○○所駕駛之小客車十至十五公尺處，丁○○再喊說是警察並鳴槍，惟乙○○、甲○○仍以為丁○○二人係舞廳之保全人員，乙○○不認輸之心態，再將車駛離，至黎明路二段與向上路口，其二人竟共同意圖為自己不法之所有，未經丙○○之同意而擅自取走丙○○經營滷味攤所用之瓦斯筒乙個，再回至上開舞廳門口之公共場所（公訴人誤載為公眾得出入之場所），由甲○○持上開瓦斯筒及開山刀乙把、乙○○則持之前持有之武士刀乙把，與丁○○等人對峙，嗣遭逮捕。

二、案經台中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○二人坦承不諱，核與丁○○於審理（見本院九十年四月十日審理筆錄）、偵查中（偵查卷第四十四頁）及陳色棋（第四分局刑事組組長）於偵查中（見偵查卷第四十一頁）陳述情節相同。並據被害人丙○○於警訊中指述甚明（見偵查卷第五十四頁）。復有照片五幀（偵查卷第二十四至二十六頁）及被害人贓物領回保管書乙紙、現場圖乙紙（偵查卷第五十六頁、二十三頁），在卷可稽。且上開扣案之武士刀乙把經送驗，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械武士刀乙情，亦有台中市警察局八十九年十一月十六日（８９）中市警保民字第三九八七○號函乙紙可憑（偵查卷第六十六頁）。是本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。

二、按被告乙○○所持有之武士刀既屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之刀械，依該條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得持有。是核被告乙○○於夜間在舞廳門口道路上之公共場所持有上開武士刀，所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款之規定。另被告二人乙○○、甲○○竊取瓦斯筒行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。其二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。查被告乙○○前竊盜罪，於八十七年五月四日，經本院判處有期徒刑四月，同年五月二十三日確定，八十九年八月三日執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所竊物品價值、犯罪後之態度等尚稱好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑。又扣案之上開被告乙○○所持有之武士刀乙把係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定，諭知沒收，併予敘明。

三、按刑法第四十一條第一項，業經九十年一月十日修正公布為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，已於同年一月十二日生效。是本院乃為被告二人所犯竊盜罪部分併為諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。

四、公訴意旨另略以：被告二人於警員丁○○臨檢時，已出示識別證並經告知，被告二人仍拒絕臨檢，因認被告二人另有刑法第一百三十五條害公務之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例要旨參照）。訊據被告二人堅決否認有上開妨害公務之犯行，辯稱：伊均不知丁○○等人係警察，伊均以為丁○○等係舞廳之保全人員等語。

五、按由刑法保護法益之目的觀之，只要行為人認識到他的行為可能對於其他人的利益造成不被容許的侵害，行為人即應停手，至於行對人之意願為何，並非相干，且就事實層面而論，既然一個人預見到事情有可能發生，卻又去做，已經不能說事情之發生係違背其本意，是以行為人於行為時對於犯罪事實有所認知，而又著手實行，就表示犯罪事實的發生並未違背行為人的意願，所以只要行為人已經著手，故意之構成僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。是以故意的標準就是行為人對於該當於構成要件之侵害的預見或認知。然此處所指之預見或認知並非隨意的聯想，而是基於行為人之預見可能性而來之事實上之預見。是以此為標準，故意與過失（按過失的標準亦是行為人對於該當於構成要件之侵害事實的預見可能性）間之界限，乃在於行為人是否預見到犯罪事實。在有預見可能性的情況下，有預見，是故意。沒有預見，是過失。至於如果行為人連預見可能性亦沒有，那麼是沒有過失。惟就現實當中應如何判斷一個人是不是已經預見到一定之事實？當係以第三人之角度對另外一個人做觀察。而對於第三觀察者而言，所謂有沒有預見，事實上是經過推論之過程始能得到結論，亦即是根據某一些已經存在事實來推論，行為人對於一定事實的發生是否有預見。換言之，係以具有和行為人相同之條件的人，在行為當時的情狀況下，對於事實所預見者的百分比是多少？就理論上而言，具有行為人相同條件的人對於事實有所預見的百分比越高，愈可以確定，行為人是有預見的。此即當有越多相同能力的人在行為人行為當時情況下預見事實之發生，就越能說行為人有預見。而關於預見可能性（過失）的判斷亦是如此，是以比照故意概念的實證標準來看，欲判斷行為人對於事實之發生有無預見可能性，即是要以看具有相同條件的人在統計上對於事實之發生有無預見可能性。和行為人具有相類似的能力之人，如果有限多人立於行為人當時之情況，對於一定事實之發生有預見可能性，即無法說行為人對於侵害事實之發生沒有預見可能性。是最終而論，當有越多相同條件的人在行為人行為當時的狀況下預見到事實的發生，就越能表示，行為人對於事實之發生沒有預見之困難，或者是說有預見可能性。從而故意確認是建立在統計數字的基礎上。此即，當有越多相同條件的之在行為人行為當時的情況下預見到事實的發生，即越能表示行為人有預見（故意）。同時另一方面亦是一樣的說法，當有越多相同條件的人在行為人行為當時的情況下預見到事實發生，就越能表示行為人有預見可能性（過失）。是以故意與過失，在實證上唯一可以區別之方式僅可能是量上的差異的。是以應以何標準判斷故意與過失甚或連過失亦未具備？應以人對於人的期待及對於所生活其中的世界期待有多高。此即依一般經驗法則及社會生活之常理，一般大部分之人均能相當高度的預見侵害之事實者，即屬故意；僅一般非大部分之人可預見侵害之事實者（至少為百分之六十左右），為過失；一般人無全預見或僅有小部分之人預見侵害侵害之事實者，無故意，亦無過失。經查，丁○○於審理中稱：「我（指丁○○）站在乙○○旁邊，當時車離舞廳大概約二、三十分尺，拿出識別證給乙○○看並說我們是警察，因為當時是颱風天，他們（指乙○○）是否有沒有聽到，我不確定，．．．．．，他們車子就往前開左轉路易士汽車旅館門口，我就跟過去，相距大概約十幾公尺，我喊說我是警察，並對空鳴槍」等語（見本院九十年四月十日審理筆錄）。於偵查中稱：「（於路易士汽車旅館門口）我（指丁○○）看到他（指被告乙○○）倒車，所以就從旁邊開了一槍，我不知是否同事開的槍，以為是他們（指被告二人）開槍，所以就再開槍還擊，．．．．．，我們開了數槍示警被告不為所動」等語（見偵查卷第四十三頁）。次查，陳色棋於偵查中亦稱：「．．．．（在距舞廳五十公尺處的慢車道）是丁○○表明身份，他（指丁○○）站在乘客座這一邊，我（指陳色棋）和何信成也站在靠近車子處，所以被告有底無聽到丁○○表明身份，我不是很明確。」等語（見偵查卷第四十二頁背面）。是以於當時颱風天之夜間，被告於上開舞廳附近之車道上，未清楚見警員所出示之識別證及告知，合乎一般大數人之經驗。且被告二人所駕之小客車於上開汽車旅館前又遭員員警開槍射擊，而當時員警距離其二人所駕之車輛，亦有十餘公尺。是被告二人於上開汽車旅館前，聽不清楚追趕而來的人係警察，亦合乎一般常情。是綜上所述，被告二人既於當時所處之情狀，尚難認為對於丁○○等人係為警察有認知。則被告二人對於公訴人所指涉有刑法第一百三十五條之犯行，即難認具有故意。是其二人即未具有主觀不法要件，尚未充足，妨害公務之不法構成要件。此外，復查無其他積極之證據，而為被告二人不利之認定。惟此部分與被告二人所犯之前開經論罪之竊盜罪部分，經審核有方法、結果之牽連犯裁判一罪之關係，爰就此部分，不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○持有開山刀之行為，係另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款之罪嫌云云。

二、查開山刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所指之刀械，且非未經中央主管機關公告查禁之刀械。而被告甲○○為警逮捕時所查扣之刀械，係開山刀，此有卷附之上開照片可稽。且有前揭台中市警察局八十九年十一月十六日（８９）中市警保民字第三九八七○號函乙紙可憑（偵查卷第六十六頁）。是被告甲○○持有開山刀之行為，未並該當槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款。自應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條、第四十一條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第三庭