臺灣臺中地方法院94年度訴字第1280號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1280號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡瑞煙律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第817號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以民國九十年度訴字第二四○四號判處有期徒刑一年確定，復經與其前所犯竊盜罪判處有期徒刑十月、槍砲彈藥刀械管制條例罪判處有期徒刑六月定執行刑後，應執行有期徒刑二年二月確定，入監服刑後，於九十三年一月八日假釋付保護管束，業於九十三年十一月一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎乙○○不知悛悔警惕，明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於九十三年一月八日後之同月間某日，在其臺中市○○路地址不詳之租屋處，受自稱「劉振原」（綽號「肉元」）之成年男子委託，同時代為保管如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，下稱系爭甲改造手槍）、如附表編號二、三所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一枝（下合稱系爭乙、丙改造手槍），及土造子彈四顆、土造子彈一顆（土造子彈四顆部分均具直徑約7.9MM金屬彈頭、土造子彈一顆部分具直徑約8.7MM金屬彈頭，以下就前開土造子彈五顆合稱系爭子彈；又前開土造子彈四顆中之一顆子彈業經鑑驗試射，鑑驗剩餘即如附表編號四所示之子彈三顆，前開土造子彈一顆亦已經鑑驗試射），旋基於寄藏系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈之犯意，未經許可將之同時寄藏在其前開臺中市○○路地址不詳之租屋處（其中就系爭甲改造手槍部分，起訴書誤認為乙○○於九十三年三月間，在臺中市某玩具商店購買而持有之），乙○○於九十三年三月間某日，再將系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈同時寄藏在臺中縣龍井鄉之大肚山山區某處地下。嗣乙○○復於九十三年五月間某日，將系爭甲改造手槍自前開大肚山山區某處地下取出而寄藏在其新承租之臺中市○區○村路○段五十六號七樓之一租屋處，且於九十四年八月二日十八時許即後述為警查獲前某時，將系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈自前開大肚山山區某處地下取出而寄藏在其後述駕駛之ＥＢ─六三二二號自用小客車內。嗣先後於：㈠九十三年十二月三十一日二十一時三十分許，在臺中市○區○村路○段五十六號七樓之一即乙○○租屋處之地下一樓停車場之乙○○所駕駛之Ｈ九—○三六九號自用小客車內，經警查獲並扣得系爭甲改造手槍；㈡九十四年八月二日十八時許，在臺中市○○○街○段三三號前為警查獲乙○○後，經乙○○帶同警方於同年月三日凌晨五時許，在臺中縣龍井鄉○○路東海停車場路邊其駕駛之車號為ＥＢ─六三二二號自用小客車內，扣得系爭乙、丙改造手槍、系爭子彈，因而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認，並有系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈扣案可證。又如附表編號一即系爭甲改造手槍部分（含彈匣一個），經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係仿WALTHER廠製半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十四年一月二十七日刑鑑字第○九四○○一○○七五號槍彈鑑定書附卷可憑。另如附表編號二、三即系爭乙、丙改造手槍，及系爭子彈部分，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，系爭乙、丙改造手槍認均係仿WATLHER廠製PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能均良好，均可擊發適用子彈，均認具殺傷力；系爭子彈中之土造子彈四顆，均具直徑約7.9MM金屬彈頭（其中之一顆子彈業經鑑驗試射，鑑驗剩餘即如附表編號四所示之子彈三顆），系爭子彈中之土造子彈一顆，則具直徑約8.7MM金屬彈頭（業經鑑驗試射），均可擊發，認均具殺傷力等情，亦有該局九十四年八月十六日刑鑑字第○九四○○一二二四○四號槍彈鑑定書附於臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二五四六號偵查卷（本案起訴後，嗣經檢察官另案提起公訴繫屬於本院九十四年度訴字第二九八○號案件）在卷足稽，且經本院依職權調閱上開刑事案卷查核無訛，足認被告自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭寄藏系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈之犯行，至堪認定。

二、論罪科刑：

㈠查被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日生效，惟該條例新舊條文變動內容，僅修正該條例第四條、第八條、第十六條、第二十條、增定第二十條之一，並刪除原條文第十條、第十一條、第十七條之規定，本案被告寄藏系爭子彈犯行而違反該條例第十二條第四項之罪部分，則未有修正更動，是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪部分，並無新舊法比較適用之問題。次按「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止」（最高法院七十四年度臺上字第三四○○號、八十八年度臺上字第四六○八號判決意旨參照）。則被告雖自九十三年一月八日後之同月間某日起即同時寄藏系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈，惟被告寄藏系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈之行為既持續至前述經警扣得該槍、彈即九十四年八月三日止，自應適用新法即九十四年一月二十六日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，亦無比較新舊法之餘地，均合先敘明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（即寄藏系爭改造手槍部分）、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪（即寄藏系爭子彈部分）。

㈡又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受寄人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，有如前述。本案被告受成年男子「劉振原」委託，保管寄藏系爭甲改造手槍、系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈，亦如前述。則被告既係受寄代藏改造手槍、子彈，而非為自己持有，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。

㈢寄藏改造手槍、子彈，均屬侵害社會法益，則被告雖各同時寄藏改造手槍三枝及五顆之系爭子彈，仍各為單純一罪，不發生想像競合之問題。

㈣被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏改造手槍、土造子彈，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏改造手槍、子彈之二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤另公訴人雖僅起訴被告單純持有系爭甲改造手槍之事實，而未論及被告寄藏系爭乙、丙改造手槍及寄藏系爭子彈之犯行，惟被告寄藏系爭乙、丙改造手槍之犯行部分，與經起訴部分係具單純一罪關係，被告寄藏系爭子彈之犯行部分，則與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，復經被告及選任辯護人就此部分辯論，本院自應併予審理。至於刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之「全部犯罪事實」而言，始有變更起訴法條之適用，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，二者不能混為一談（最高法院八十七年度臺上字第七六六號、八十八年度臺上字第五五九一號、八十九年度臺上字第二三九○號判決意旨參照）。而持有及寄藏改造手槍均係分別規定在同一條項，故本院認定被告寄藏改造手槍部分與公訴人起訴持有之罪名，雖屬有異，惟尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。

㈥被告雖陳稱：九十四年八月二日十八時許，伊在臺中市○○○街○段三三號前經警查獲後，係由伊主動向警供出伊寄藏系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈之犯行並帶同警方取出該槍、彈，應是自首等語。惟按「裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發現之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力」（最高法院七十六年度臺上字第七一○七號、八十年度臺上字第九六○號判決意旨參照）、「連續犯係裁判上之一罪，其刑罰權亦屬單一，無從分割，故其中一部分行為，既已被偵查機關發覺，雖在司法機關訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，僅能謂為自白，並不符合法第六十二條之規定，而認對全部犯罪有自首之效力，予以減輕其刑（最高法院八十一年度臺上字第四七○三號判決意旨參照）。本案被告係同時寄藏系爭甲改造手槍、系爭

乙、丙改造手槍及系爭子彈，有如前述。則被告於九十三年十二月三十一日二十一時三十分許，經警查獲發覺被告持有系爭甲改造手槍之犯行後，縱認被告嗣於九十四年八月二日再度為警查獲後，有主動向警供述其寄藏系爭乙、丙改造手槍、系爭子彈犯行之情事，惟被告同時寄藏系爭甲、乙、丙改造手槍之犯行係屬單純一罪關係，且被告同時寄藏前開改造手槍三枝與系爭子彈間則屬想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述。依前開說明，被告嗣後再就其寄藏系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈之犯行向警主動供述，亦僅能認為係屬自白而已，並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或刑法第六十二條之規定，而認對全部犯罪有自首之效力，甚為明確。

㈦按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」，故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋（最高法院八十六年度臺非字第四二號判決意旨參照）。又按「寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍屬累犯。」（最高法院八十九年度臺上字第三九二號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以九十年度訴字第二四○四號判處有期徒刑一年確定，復經與其前所犯竊盜罪判處有期徒刑十月、槍砲彈藥刀械管制條例罪判處有期徒刑六月定執行刑後，應執行有期徒刑二年二月確定，入監服刑後，於九十三年一月八日假釋付保護管束，業於九十三年十一月一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。且查，被告本案寄藏改造手槍、子彈之期間，係於九十三年一月八日後同月間某日迄九十四年八月三日止，有如前述，其寄藏期間乃橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，且本案公訴人係於被告假釋期滿後之九十四年四月十四日始提起公訴，有起訴書併附臺灣臺中地方法院檢察署函在卷可按，依前開說明，本案已無從撤銷被告前案之假釋，自屬受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

㈧爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之不良前科素行，其不思省悟，明知寄藏改造手槍、子彈均係違法行為，竟仍代他人寄藏，且被告寄藏前開改造手槍、子彈之期間非短，寄藏之改造手槍有三枝、數量非寡，顯對社會治安所生之潛在危險甚鉅、惡性非輕，惟兼衡酌被告犯後已坦承全部犯行，尚未以寄藏之改造手槍、子彈另犯他罪而造成公眾或他人之現實惡害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈨扣案如附表編號一、二、三所示即系爭甲、乙、丙改造手槍，及扣案如附表編號四之子彈三顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至於扣案系爭子彈中之二顆子彈（即直徑約7.9MM金屬彈頭及直徑約8.7MM金屬彈頭之土造子彈各一顆），業經鑑驗試射而僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不為沒收之諭知。

三、本案起訴後，就被告寄藏系爭乙、丙改造手槍及系爭子彈部分，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案提起公訴（九十四年度偵字第一二五四六號）並繫屬於本院九十四年度訴字第二九八○號案件部分，爰另行審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。