臺灣臺中地方法院94年度金重訴字第1347號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　94年度金重訴字第1347號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

梁宵良律師

選任辯護人

張富慶律師

被告

丁○○

被告

乙○○

被告

丙○○

上三人共同選任辯護人

梁宵良律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第24636號、93年度偵字第10399號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○曾因違反公司法案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於民國八十六年九月二十六日執行完畢。其為募集資金以經營證券投資顧問事業，並欲使用公司名義為該事業開設帳戶，遂基於概括之犯意，㈠於八十八年十一月間，與熊維勤（業經檢察官以九十三年度偵字第二０三五三號為緩起訴處分）邀集知情及不知情之股東數人（登記持股、實繳股款及處理情形均詳如附表一所示）籌設匯智國際管理顧問股份有限公司，戊○○、熊維勤及該公司董事陳機沃（業經檢察官以九十三年度偵字第二０三五三號為緩起訴處分）均明知該公司應收之股款為新台幣（下同）一百萬元，陳機沃及不知情之登記負責人高增瑟（業經檢察官以九十三年度偵字第一０三九九號為不起訴處分）均未實際繳足股款，亦未約定由他人墊繳，竟共同基於犯意之聯絡，於八十八年十一月八日，由熊維勤在華僑銀行北台中分行以「匯智國際管理顧問股份有限公司籌備處」名義開設帳號00000000000000號活期存款帳戶，並轉帳匯入一百萬元，據以制作該公司之資產負債表及股東繳納現金股款明細表，再委託不知情之會計師廉純忠作成股份有限公司登記資本額查核報告書及設立登記申請書，於八十八年十一月十七日以該申請文件表明該公司應收股款已收足之事實，向經濟部中部辦公室提出設立登記之申請；㈡復承前概括犯意，於九十一年七月間，邀陳禹先（業經檢察官以九十三年度偵字第一０三九九號為緩起訴處分）等數名知情之股東（登記持股、實繳股款及處理情形均詳如附表二所示）成立匯智國際休閒育樂有限公司，與擔任董事，為公司負責人之陳禹先共同基於犯意之聯絡，明知該公司應收之股款二千萬元，股東皆未實際繳納，竟共同基於犯意之聯絡，於九十一年七月三日，由陳禹先在臺中商業銀行以「匯智國際休閒育樂有限公司籌備處、陳禹先」名義開設帳號000000000000號活期存款帳戶，存入戊○○暫時提供之二千萬元現金，據以制作該公司之資產負債表，再委託不知情之會計師陳屬藤作成有限公司設立登記資本額查核報告書後，戊○○隨即將上開款項調回使用，陳禹先則於九十一年七月十七日檢具上開資料，以申請文件表明該公司應收股款已收足之事實，向經濟部中部辦公室提出設立登記申請；㈢再承前概括犯意，於九十二年間，與接任匯智國際管理顧問股份有限公司董事長，為該公司負責人之陳禹先共同基於犯意之聯絡，明知公司應收之股款即高增瑟先前欠繳之十五萬元，陳禹先於受讓高增瑟之股份後並未實際繳納，仍由陳禹先制作記載其股款五十五萬元之股東名簿，充作變更登記申請書之附件，於九十二年六月五日以申請文件表明該公司應收股款已收足之事實，向經濟部中部辦公室提出變更登記之申請；㈣又承前概括犯意，於九十二年八月間，邀集呂學益（業經檢察官以九十三年度偵字第一０三九九號為緩起訴處分）等知情之股東數人（登記持股、實繳股款及處理情形詳如附表三所示）籌組匯智資產管理顧問股份有限公司，自任監察人，與同為該公司負責人之董事長呂學益暨其餘股東共同基於犯意之聯絡，明知該公司應收之股款一百萬元，股東均未實際繳納，猶於九十二年八月二十九日，由呂學益在合作金庫銀行中清分行以「呂學益、匯智資產管理顧問股份有限公司籌備處」名義開設帳號0000000000000號活期存款帳戶，存入戊○○自匯智國際休閒育樂有限公司調借之一百萬元現金，據以制作該公司之資產負債表及股東繳納股款明細表，再委託不知情之會計師施文墩作成股份有限公司設立登記資本額查核報告書後，戊○○隨即將上開款項歸還匯智國際休閒育樂有限公司，呂學益則於九十二年九月二日檢具上開資料，以申請文件表明該公司應收股款已收足之事實，向經濟部中部辦公室提出設立登記之申請。

理由

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告戊○○就上開犯罪事實坦承不諱。

㈡證人熊維勤於警詢中、證人高增瑟、謝曜駿、鄭文元、甲○○於偵查中、證人陳機沃、陳禹先、呂學益、蔡家明、蔡家信於警詢及偵查中就上開事實證述無訛，核與被告戊○○之自白相符。

㈢此外並有匯智國際管理顧問股份有限公司、匯智國際休閒育樂有限公司、匯智資產管理顧問股份有限公司之設立登記申請書、章程、股東名簿、登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、以「匯智國際管理顧問股份有限公司籌備處」名義在華僑銀行北台中分行開設之帳號00000000000000號活期存款帳戶存摺、以「匯智國際休閒育樂有限公司籌備處、陳禹先」在臺中商業銀行名義開設帳號000000000000號活期存款帳戶存摺、以「呂學益、匯智資產管理顧問股份有限公司籌備處」在合作金庫銀行中清分行名義開設帳號0000000000000號活期存款帳戶存摺、公司變更登記申請書（以上均影本）在卷可佐。

二、論罪科刑之理由

㈠查公司法第九條於九十年十一月十二日修正為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，而修正前該法第九條之規定為：「公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，被告戊○○自八十八年十一月八日起至九十二年九月二日止，連續犯上開之罪，其行為終止時，公司法第九條之規定業已修正，自應適用修正後之規定。

㈡被告戊○○所為係犯公司法第九條第一項之罪。

㈢被告戊○○與匯智國際休閒育樂有限公司之董事陳禹先、謝曜駿、李進祥、鄭文元間，及與匯智資產管理顧問股份有限公司之董事呂學益、蔡家明、蔡家信、甲○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告戊○○雖不具匯智國際管理顧問股份有限公司之董事身分，但與該公司之董事陳機沃、熊維勤、董事長陳禹先等具有公司負責人身分之人間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項之規定，亦以共同正犯論。

㈤被告戊○○先後四次行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。

㈥被告戊○○曾因違反公司法案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年九月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

㈦審酌被告戊○○前已有違反公司法之前科紀錄，竟未悛悔而再犯本罪、其犯罪之動機、目的及所造成之危害不大及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、被告丁○○、乙○○、丙○○無罪及被告戊○○不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨：被告戊○○設立前開公司後，即分別以匯智國際管理顧問股份有限公司、匯智國際休閒育樂有限公司之名義，在合作金庫銀行北屯、西屯分行開設帳號0000000

00000、0000000000000、0000000000000號等活期存款帳戶，供對外吸收資金接受匯款之用，並夥同其女即被告丁○○、員工即被告乙○○及丙○○，共同基於非銀行而經營存款業務之犯意聯絡，由戊○○主導其實際負責各公司之營運及資金調度運用，丁○○依戊○○指示負責存提現金、轉帳及發放員工薪水，乙○○處理投資人名冊、繳款紀錄及公司記帳事宜，丙○○提供自己之合作金庫銀行西屯分行帳號0000000000000號、彰化銀行水湳分行帳號000000000000號、彰化銀行水湳分行帳號000000000000００號活期存款帳戶收受投資人匯款，先自八十九年十月間起，以「匯智投資顧問股份有限公司籌備處」之名義，對外招募不限定任何條件之「尊龍股東會員」，言明會員每投資一單位十五萬元至二十萬元不等之金額，以二年為期，委託該公司籌備處操作證券市場期貨交易，每月可領取八千元至二萬元不等之紅利，期滿可領回全數或扣除三萬元至五萬元不等顧問費後之投資額（各期約定內容詳附表四），以此與本金顯不相當紅利之約定，使陳麗瑛、朱翠華、劉美枝、黃智宏、曹黃秀美、徐玉玲、林美雲、林秀梅、詹富洲、廖麗娟、葉范淑惠、王運珠、陳麗美等不特定之人約五千人加入成為會員，經由前開匯智國際管理顧問股份有限公司二帳戶向其等吸收資金；於九十二年六、七月間，藉匯智國際休閒育樂有限公司之名義，聲稱將在臺中市大坑風景區興建「匯智休閒山莊」，而對不限定任何資格之大眾銷售「匯智休閒山莊創始會員卡」，約定每卡售價四十萬元，購買成為會員者除該山莊完工後可使用休閒設施外，另以四年為期，每月可領取前往基地之交通補助費一萬二千元，以此與本金顯不相當之報酬，向不特定之人售出創始會員卡約一千張，經由前開匯智國際休閒育樂有限公司帳戶吸收資金約四億元；自九十二年八月間起，成立由丙○○掛名為會長之「中臺灣互助聯誼會」，以該會名義招攬不限定資格之人士入會，約定每會為一萬元，採內會方式進行，扣除利息百分之十六，會員每月只需繳交八千四百元，該會按月抽籤選出得標會員，會員得標即無須繼續繳交會款，並可領回已繳納期數乘以一萬元但扣除每期服務費二百元之金額，以此與本金顯不相當利息之約定，分別透過會員匯款至前開匯智國際管理顧問股份有限公司、匯智國際休閒育樂有限公司及丙○○帳戶或繳納現金後之方式，向不特定之人上千人吸收資金，而以前開方式經營收受存款業務。嗣經內政部警政署刑事警察局於九十二年十二月九日會同基隆市警察局，對臺中市○○區○○路二段二二二號匯智事業機構大樓地下二樓至地上七樓、臺中市○○區○○街六九號丁○○住處、臺北市○○○路○段二九九號八樓匯智事業機構台北分公司等處所同步實施搜索，當場扣得會員資料等物，始循線查悉上情，因認被告四人涉有銀行法第一百二十五條第一項之違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪嫌。

二、檢察官之舉證：

㈠被告戊○○、丁○○、乙○○及丙○○供認明確，互核一致。

㈡並據證人陳麗瑛、朱翠華、劉美枝、黃智宏、曹黃秀美、徐玉玲、林美雲、林秀梅、詹富洲、廖麗娟、葉范淑惠、王運珠、陳麗美、李進祥、甲○○、葉憶梅證述綦詳。

㈢復有匯智尊龍股東會員全權委託操作契約書影本十件、匯智高級鄉村健身休閒山莊俱樂部創始會員契約書、預收訂金憑證各一件、中臺灣互助聯誼會入會申請書影本、會員合會簿、會員繳款紀錄各一疊等扣案可稽。

三、被告之辯解：被告四人均不否認有上開招募尊龍股東會員、匯智休閒山莊員及中台灣互助聯誼會之事實，惟被告戊○○辯稱：其所從事的並非銀行收受存款之業務，應該沒有犯罪；被告丁○○、乙○○、丙○○均辯稱：其等在匯智事業機構任職，受被告戊○○之指示做事，不知道這樣的行為是否有犯罪等語。

四、本院之判斷：

㈠被告四人坦承有起訴書所指之上開行為，並據證人即加入尊龍股東會員之陳麗瑛、朱翠華、劉美枝、黃智宏、曹黃秀美、徐玉玲、林美雲、林秀梅、詹富洲、廖麗娟、葉范淑惠、王運珠、陳麗美於警詢中，證人即在匯智事業機構擔任業務專員之甲○○、擔任人事處處長之李進祥於警詢及偵查中及擔任助理之葉憶梅於警詢中證述綦詳。復有匯智尊龍股東會員全權委託操作契約書影本、匯智高級鄉村健身休閒山莊俱樂部創始會員契約書、預收訂金憑證、中臺灣互助聯誼會入會申請書影本、會員合會簿、會員繳款紀錄扣案可資佐證。

㈡按銀行法第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款之業務。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。如非此行為，而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、利息或其他報酬者，以收受存款論，為同法第二十九條之一所明定。是以收受存款論者，尚以約定或取得顯不相當之報酬為要件，方能論以銀行法第一百二十五條之罪。本案所應究明者，乃被告四人上開行為是否為銀行法第二十九條之一所規範之相當於收受存款之行為，而應依同法第一百二十五條第一項之罪論處，茲分別詳論如下。

㈢尊龍股東會員部分：被告戊○○以「匯智投資顧問股份有限公司籌備處」之名義，對外招募尊龍股東會員，並與會員訂立全權委託操作契約書，由加入之會員繳納如附表四所示之每口十五萬元到二十萬元不等之投資金，委託戊○○操作台股加權期貨及新加坡摩根台股期貨，為期兩年，獲利則依全權委託操作契約書之約定，由戊○○按月給付如附表四所示八千元至二萬元不等之紅利，如有損失則由被告戊○○自行吸收，期滿後除附表四編號一之創始會員外，均須扣除附表四編號二至五所示之三萬元或五萬元之投資顧問費後，始能取回委託操盤之款項，此有各該會員之全權委託操作契約書、全權委託操作授權書影本在卷可佐。由上開約定方式可知，被告戊○○係受加入之會員委託，代為操作期貨交易，會員則經由此方式獲取利益，雖然雙方約定之獲利方式係由會員每月固定領取附表四所示之紅利，損失則由被告戊○○自行吸收，然反面言之，若獲利超過該固定之紅利時，其利益自係由被告戊○○取得，亦即投資之風險及超出之利益均歸於被告戊○○，且會員尚須繳交投資顧問費，並非單純領取固定之利息，應認此與銀行法第二十九條之一規定之「約定給付與本金顯不相當之紅利」要件有別，而非該條所規定之相當於收受存款之行為。

㈣匯智休閒山莊部分：

⒈被告戊○○自九十二年六、七月間起，以「匯智國際休閒育樂有限公司」之名義，擬在臺中市○○區○○段一七四至一

八二、二０五至二三二、二一二之一、二四四號等三十七筆土地上興建「抱龍山莊」，並對外以每卡四十萬元銷售創始會員卡，招募會員加入「匯智高級鄉村健身休閒山莊俱樂部」，並簽訂契約書，關於會員福利，約定以四十八個月為期，每月給付會員諮詢交通補助費一萬元二千元，供會員往來各加盟及各地山莊俱樂部使用，但期間內轉讓者，不得再領取；關於會員權益，則約定完成入會手續後即成為創始會員，會籍屬終身制，不需繳交年、月籍費用；且入會後不得退款，如自行轉讓時，須補足差額或委託公司以每卡四十萬元依序代理轉讓；會籍可以世襲，然限於會員三親等內直系血親；並提供所有地區投資興建之高級鄉村健身休閒山莊俱樂部設備，供會員免費使用。關於會員義務，則約定會員卡採記名制，不得轉借他人使用；創始會員卡轉成一般會員卡時，經由公司服務免收轉讓手續費五萬元；一年內申請會籍轉讓者，酌收管銷費用五萬元，此有匯智高級鄉村健身休閒山莊俱樂部創始會員契約書、會員證書、預收訂金憑證、會員入會資料表在卷可佐。而臺中市○○區○○段一七四至一八

二、二０五至二三二、二一二之一、二四四號等三十七筆土地，係匯智國際休閒育樂有限公司所有，且確有著手於向臺中市政府申請核定抱龍山莊開發之水土保持計畫，此有上開土地之登記謄本、臺中市○○區○○段174地號等37筆土地抱龍（BAR LONG）山莊開發案水土保持計畫書在卷可佐。

⒉被告所為係屬招募俱樂部會員之性質，會員繳交會費之目的係在將來休閒山莊興建完成時，可以終身享受山莊內之全部設備，且入會後不得退款，只能轉讓會員權益，並非可定期還本；又該休閒山莊甫通過臺中市政府之水土保持計畫核定，尚未興建完成，已如前述，是被告戊○○辯稱會員入會後以四十八個月為期，每月可領取一萬元二千元之交通補助費，係因上開休閒山莊興建期間，會員無法享用山莊內設備，因而給予會員補貼，讓會員可以到其他地方去渡假消費等語，應認其此舉係為吸引他人加入創始會員之福利措施，並不違反一般之交易常情，足認被告戊○○就此所為，並未與會員約定返還本金，亦非無條件給付一定比例之紅利，而與銀行法所規範收受存款，而給付與原本顯不相當之紅利、利息之收受存款業務不同，就此應認被告戊○○及在匯智事業機構任職之被告丁○○、乙○○並無違反銀行法第一百二十五條之行為。

㈤中台灣互助聯誼會部分：

⒈自九十二年八月起，由被告丙○○掛名擔任會長，成立「中臺灣互助聯誼會」，實際上負責人為被告戊○○，招募每組會共二十四名，每月會費一萬元，採內標方式，活會每月固定利息一千六百元，扣除後每月只需繳交八千四百元，會員第一期需繳交八千四百元及服務費五千元，以後每期固定繳交八千四百元，匯入被告丙○○在合作金庫西屯分行0000000000000號、彰化銀行水湳分行帳號000000000000號、彰化銀行水湳分行帳號00000000000000號活期存款帳戶，或由業務員向會員收取現金後，繳給二樓會計部門，會計部門匯整後，再繳給總會計被告丁○○。每月開標一次，採公開抽籤之方式，由抽中者得標，得標者可取回其所繳交期數乘以一萬元並退還五千元之保證金，惟須另支付每期二百元之服務費，並由被告丁○○及乙○○將扣除服務費後之款項以匯款之方式，匯入該得標會員之帳戶，業據被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○於警詢及偵查中供述在卷，並有中臺灣互助聯誼會入會申請書影本、會員合會簿、會員繳款紀錄各一疊可佐。

⒉中臺灣互助聯誼會係變更民間互助會之會首制，改由抽籤之方式決定得標者及順序，並由該會負責收取、發放會款等事宜，被告戊○○、丙○○向互助會會員收取之互助會款，要屬代收之性質，核與收受存款之性質不符。又每月會費一萬元，固定之標息一千六百元，與一般民間互助會之標息相仿，並無顯不相當之情形，且會員得標後尚需支付每期二百元之服務費給被告戊○○，尚難認被告戊○○有給付與本金顯不相當之紅利之行為，而與銀行法第二十九條之一規定之要件有別，此部分應亦非該條所規定之相當於收受存款之行為。

㈥綜上所述，被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○四人之上開行為均與銀行法第二十九條之一之規定不符，而難認其四人有銀行法第一百二十五條第一項之違反非銀行不得經營收受存款之犯行，依法應為被告丁○○、乙○○、丙○○無罪之判決。至被告戊○○部分，因檢察官認其此部分行為與上開有罪之違反公司法部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，就此爰不另為被告戊○○無罪之判決，附此敘明。

㈦至於被告戊○○受其所招募之尊龍股東會員委託，代為操作台股加權期貨及新加坡摩根台股期貨交易之行為，是否另涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌，非在本件起訴範圍，本院無從審究，應由檢察官另行偵查，附此敘明。

参、適用之法律

㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。

㈡公司法第九條第一項。

㈢刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第四十七條。