臺灣臺中地方法院95年度訴字第1988號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1988號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1444號）及移送併辦 (95年度毒偵字第2958號)，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前有搶奪前科，並曾①於民國九十一年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治所餘期間付保護管束確定，釋放後期滿未經撤銷視為執行完畢，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於九十二年十一月十三日以九十二年度中偵字第四五五號為不起訴處分確定。②於九十三年間，因施用第一級毒品，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年確定，並與上揭搶奪案所處有期徒刑十月，經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，甫於九十五年四月二十五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月十九日十四、十五時許起，至同年六月十四日十九時許止，在臺中市○○街二○五巷八○號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻水再以注射針筒注射身體血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次 (其間約六至七日不等施用一次)。嗣於九十五年二月二十二日十六時十五分許，經臺灣臺中地方法院檢察署人員採集其尿液送驗結果嗎啡類呈陽性反應。再於九十五年六月十五日十八時三十五分許，在臺中縣潭子鄉○○路與勝利路口為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因一包 (鑑餘淨重○. 一公克，空包裝重○.二八公克)。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告於上揭時間為臺灣臺中地方法院檢察署人員採集之尿液及於前述時地為警查獲後，經警採集之尿液，經分別送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，嗎啡類均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之檢驗報告書二張附卷可稽。此外，復有卷附之法務部調查局九十五年八月二十二日調科壹字第一二○○一八三五三號鑑定通知書一張（見本院卷)、扣案之第一級毒品海洛因一包 (鑑餘淨重○．一克)及包裝前揭海洛因之空包裝袋一個可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。再被告前於九十一年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治所餘期間付保護管束確定，釋放後期滿未經撤銷視為執行完畢，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於九十二年十一月十三日以九十二年度中偵字第四五五號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上揭先後多次施用第一級毒品行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑（新舊法比較適用理由詳後述）。檢察官雖僅起訴被告於九十五年二月二十二日十六時十五分許往前回溯四、五日內某時施用第一級毒品海洛因一次，惟被告上揭其餘經本院判處有罪部分，既與經起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。末按，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋 (最高法院九十三年度臺非字第一一一號判決意旨參照)。查，被告前於九十三年間因犯搶奪案件及施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑十月及一年確定，該二案嗣經同法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於九十五年一月六日假釋出監，嗣於九十五年四月二十五日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。又被告前揭假釋期滿日期為九十五年四月二十五日，本案檢察官係於九十五年五月三十日偵查終結起訴，於同年七月十日繫屬本院，依照上開說明，被告上揭假釋既已不得撤銷，即屬視為執行完畢，被告於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定 (有關新舊法比較適用部分詳後述)，遞加重其刑。爰審酌被告前有竊盜、搶奪前科，有其前科紀錄表在卷可考，前因施用毒品案件接受一次觀察勒戒處分及強制戒治處分，復已曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定並執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，本案其施用第一級毒品之時間約四個月，尚非甚長、其吸毒係戕害自己身心之行為，及被告犯罪後能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院斟酌上述各情，認檢察官具體求處被告有期徒刑一年五月稍嫌過重，附此敘明。扣案之第一級毒品海洛因 (鑑餘淨重計○. 一公克)，係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案用以包裝前揭海洛因之空包裝袋一個（重○．二八公克）核係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定（新舊法比較適用理由詳後述)，予以宣告沒收。

三、查，被告行為後，刑法第二條、第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且 (一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。(二)修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定。(三)被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布廢除，自九十五年七月一日施行，亦即刑法第五十六條廢除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較廢除前後刑法第五十六條之規定，廢除後之規定，並未較有利於被告，故本件應適用被告行為時即廢除前刑法第五十六條之規定予以論處。(四)綜合上述比較結果，本件就刑法第五十六條、第四十七條部分，依修正後刑法第二條第一項規定，自應適用修正前規定。再者，刑法第三十八條第三項修正前規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟此部分修正對被告而言本無有利、不利問題。且按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法 (最高法院九十年度臺上字第四五二六號、一七三一號判決意旨參照)。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第十庭