臺灣臺中地方法院96年度訴字第951號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第951號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第655號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前曾於民國（下同）94年間，因施用毒品案件，經本院於94年1月31日以94年度毒聲字第73號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月15日執行完畢釋放，並於95年1月5日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6158號、94年度毒偵緝字第231號為不起訴處分確定。又於94年間，因轉讓第一級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1667號判處有期徒刑1年4月確定，於95年10月23日縮短刑期假釋出獄，所餘期間付保護管束，嗣於96年2月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，於假釋期間（不構成累犯），復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年1月17日上午某時，在臺中市○○區○○路724巷17號3樓住處，以將海洛因摻入香菸內再點火抽用之方式，施用第1級毒品海洛因1次。另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月17日上午某時，在臺中市○○區○○路724巷17號3樓住處，以將甲基安非他命置於吸食器內，再點火後吸取蒸發氣體之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年1月18日17時30分左右，為警持搜索票在上開地點實施搜索後查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.95公克，空包裝總重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命4小包（含袋重共1.32公克），及其所有而供其施用海洛因、甲基安非他命毒品所用之分裝袋1包、杓子2支，供其施用甲基安非他命毒品之吸食器1組，復經其同意採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應而悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○於警詢及本院審理中，對於上開施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之事實均供承不諱，且其查獲時經警採取尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年2月1日實驗編號第0000000號檢驗報告1紙附卷可稽，再毒品施用尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為海洛因3分鐘，其代謝物嗎啡2至3小時、大麻20至36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性類4至8小時）、甲基安非他命9小時，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天、大麻1至10天、安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可資參照，復有經警查獲之被告所有之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.95公克，空包裝總重0.96公克，有法務部調查局96年2月9日調科壹字第09623010290號鑑定書1紙在卷可查）、第二級毒品甲基安非他命4小包（含袋重共1.32公克），及其所有而供其施用海洛因、甲基安非他命毒品所用之分裝袋1包、杓子2支，供其施用甲基安非他命毒品之吸食器1組扣案可資佐證，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。再被告前曾於94年間，因施用毒品案件，經本院於94年1月31日以94年度毒聲字第73號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月15日執行完畢釋放，並於95年1月5日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6158號、94年度毒偵緝字第231號為不起訴處分確定，顯見其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再度施用毒品，自應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。其於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命前持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科，經觀察勒戒執行完畢後，仍為本件施用毒品之行為，未見悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，然其犯後坦承犯行，態度堪認良好等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案前揭為警查獲之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.95公克，空包裝總重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命4小包（含袋重共1.32公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。再扣案之分裝袋1包、杓子2支、吸食器1組，均為被告所有，業據被告、證人陳春美、甲○○分別供承在卷，除吸食器1組係供被告施用甲基安非他命所用之物外，分裝袋1包及杓子2支均可供被告施用海洛因及甲基安非他命，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。

三、公訴意旨另以：被告乙○○除於上開時地施用第2級毒品甲基安非他命1次外，於95年12月10日下午某時起至96年1月18日回溯4日內某時，另有在其上開住處多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因認被告另涉有毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。檢察官認被告有上述犯行，係以被告之自白為其論據，經查被告雖自白有此部分犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且被告於經警查獲採其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出甲基安非他命之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前1至4日內某時曾有施用第2級毒品之犯行，參之被告自白其最後一次施用第2級毒品，係於96年1月17日上午某時，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，自足以補強被告就該最後一次施用毒品犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據。至扣案之甲基安非他命4包則僅得證明被告持有第2級毒品之事實，並與扣案之吸食器1組、分裝袋1包、杓子2支作為被告有於採尿前1 至4日內施用毒品事實之佐證，尚難僅憑卷附之尿液檢驗報告1紙及扣案之甲基安非他命4包、吸食器1組、分裝袋1包、杓子2支，即遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第2級毒品之犯行，此部分既無其他積極證據足資佐證，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，是被告此部分犯罪並不能證明，惟檢察官係認被告該行為與前揭論罪科刑部分為集合犯之實質上一罪關係，為判決效力所及，故不另為無罪之諭知。

四、另檢察官雖以：在一般施用毒品案件，向來實務上本得以驗尿報告作為被告施用毒品之補強證據；而刑法修正刪除連續犯之前，實務上均認為，被告自白於一段期間內所為多次施用毒品犯行，只要被告之驗尿報告呈陽性反應，無論是否扣得毒品、施用器具，均認屬連續犯，亦即被告所自白於期間內之每次施用毒品犯行，均成立犯罪。而被告施用毒品本係預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪，被告所為多次施用第2級毒品甲基安非他命之行為，型態本質上為集合犯，其所侵害之法益既為同一，自應認此部分不另為無罪諭知與前開經論罪科刑之施用第2級毒品甲基安非他命行為間，有包括一罪之集合犯關係。又施用毒品者之毒品可在頭髮殘留數月，毛髮由於可以不斷累積變長，只要不被剪下，可持續紀錄，完整呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，以目前檢驗施用毒品之技術，適當採取被告之毛髮，已足以檢驗佐證被告自白其長時間陸續施用毒品之真實性，為證明被告是否有起訴書所載長時間施用毒品之事實，故聲請就被告毛髮檢體，送請鑑定之方式做為證據方法等語。然查：

（一）按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

⒈依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

⒉至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

⒊本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。

⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⑶再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。

⒋另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

⒌綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法。

（二）又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，該條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128號判例可資參照。又所謂之證據，須係足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明犯罪，自不能僅以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此觀最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號判例自明。再人體雖會經由新陳代謝作用，使吸收入人體之毒品，隨毛髮代謝而殘留於毛髮內，以現今科學技術及證據取得，固可以被告毛髮鑑定方式做為證據方法，惟本件被告於96年1月18日獲案後，迄今已逾4個月，而毛髮之生長速度因人而異，被告於過去數月間之毛髮生長速度如何，或是否保留原來施用期間之毛髮，是否曾經剪下頭髮，均無從確切得知，且檢察官既稱毛髮鑑定係呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，則縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，仍難以其現在之毛髮鑑定結果，確實詳細區辨比對其是否屬於95年12月10日起至96年1月18日間所吸收，而作為被告自白之佐證，據以認定被告是否係因96年1月18日或之前何時施用毒品而驗出毒品反應。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據（參照最高法院91年度臺上字第5846號判決）。是檢察官未於被告獲案之初即舉出上開證據方法，而於本院審理中請求採取被告之毛髮鑑定以查明其有無起訴書所載長時間施用毒品之事實，自與刑事訴訟法第161條規定有違，本院認核無必要，附此說明。

五、檢察官（臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1436號）移送併辦意旨雖以：被告乙○○基於反覆施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，分別自96年2月1日起至同月26日止，在其上開住處，施用第1級毒品海洛因多次；另於96年2月27日採尿回溯96小時內某時，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年2月27日13時30分左右，經警持搜索票在上開地點查獲，並扣得注射針筒2支，因認被告此部分所涉犯施用第1、2級毒品犯行，與起訴部分為同一事實，而移請本院併案審理等語。然查：施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，實難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，且本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，則再以集合犯之概念逕為評價多數施用毒品之行為，即有不當。復觀諸被告自白於96年2月1日至同月26日之施用海洛因犯行，及併案意旨所認被告於96年2月27日採尿回溯96小時內某時之施用甲基安非他命犯行，距本案起訴經認定之96年1月17日之施用海洛因、甲基安非他命之時點，至少已逾2個星期以上，且本案被查獲之時間（即96年1月18日）與併案部分被查獲之時間（即96年2月27日）差距亦有1個多月，足見上開併辦中被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性；亦無任何積極證據足資證明被告已因施用海洛因而具成癮性，自核與最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件；再者，95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，亦不能因刑法修正後，即逕將原屬連續犯罪質之行為，遽予轉變成集合犯而論以1罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪）。故檢察官上開併案部分中之被告自96年2月1日起至同月26日止之施用第1級毒品海洛因多次，及於96年2月27日為警採尿前96小時內某時點，施用甲基安非他命1次等犯行，既應依新法處斷，而其各該次施用海洛因、甲基安非他命之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，應將此併辦部分退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。