臺灣臺中地方法院97年度訴字第5095號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第5095號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

周復興律師

被告

丙○○

義務辯護人　李進建律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21861號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知K他命（即愷他命，下同）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命以營利之犯意，分別為下列販賣行為：

㈠、丁○○於民國97年8月間某日，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品K他命事宜後，即相約在臺中市○○路附近之路邊，由乙○○委請與其有犯意聯絡之姓名不詳成年人，至約定地點，將0.5公克之K他命販賣予丁○○，丁○○並當場交付新臺幣（下同）300元予受乙○○所託前來交易之成年人。

㈡、乙○○基於販賣K他命之意思，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於97年9月7日晚上10時許，在臺中市○○路附近，以36萬元，向姓名、年籍均不詳綽號「阿豐」之成年男子販入第三級毒品K他命32包（驗前總純質淨重1991.5公克），欲以每10公克2500元至3000元不等之價格販出。嗣經警於97年9月9日晚上，先在臺中市○○路30號7樓701室查獲乙○○，再於同日晚上11時許，持搜索票帶同乙○○前往其位於臺中市○○路○段307號13樓之9住處搜索，共扣得乙○○所有供販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台、插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支及K他命32包（驗前總純質淨重1991.5公克）。

二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

甲、有關之證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人丁○○於警詢時之陳述雖與其在審判中證述之內容不符，惟證人丁○○於偵查中業已證稱其於警詢所為之指認並無錯誤等語，足見證人丁○○上開警詢筆錄之製作並無瑕疵，復具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得作為證據。

乙、實體理由部分

一、訊據被告乙○○固坦承有持有遭扣押之32包K他命等情，惟矢口否認有何販賣K他命之犯行，辯稱：其不認識丁○○，並未販賣K他命給丁○○，而其係以36萬元向綽號「阿豐」之男子買入32包K他命，係其自己要施用的，買來以後才想要賣給其他人，但還沒有賣出去云云。然查：

㈠、被告乙○○販賣價格300元之K他命給丁○○之事實，業據證人丁○○於警詢及偵查中證述屬實，並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份附於偵查卷可稽。雖證人丁○○嗣於本院審理時證稱：並未向乙○○購買K他命，警詢時警察說如果不承認的話，要叫檢察官起訴其，且警察說乙○○也已經承認了，其才說有向乙○○買K他命等語，然證人丁○○非僅於警詢時承認有向被告乙○○購買K他命，其於偵查中經檢察官2度詢問時亦均坦承有向被告乙○○購買K他命，且證人丁○○於本院詢問時復證稱：「（檢察官有無說如果沒有依照警詢筆錄回答就要起訴你？）沒有。」、「（你跟被告乙○○有無冤仇、糾紛？）沒有，只有借錢而已。」等語，顯見證人丁○○於警詢、偵查中之陳述應具有任意性。況證人丁○○與被告乙○○間既無冤仇與糾紛，且販賣第三級毒品之罪刑亦屬重大，證人丁○○如未向被告乙○○購買過K他命，應無故為誣陷之可能與必要，益徵證人丁○○於警詢、偵查中之陳述應與事實相符而屬可採。

㈡、被告乙○○於97年9月9日晚上，遭警方查扣之K他命32包（驗前總純質淨重1991.5公克），係其以36萬元向綽號「阿豐」之男子所購得等情，業據被告乙○○供述明確。且被告乙○○於偵查中供稱：「（你購買毒品時，是否已準備販賣毒品，以多少錢購得？）我以36萬元購得，我是開始想準備賣。」、「（你賣的價格？）每10公克以2500元至3000元不等價格販賣。」等語（97年9月10日偵查筆錄），已供承於販入上開K他命時已有販賣之意思。且被告乙○○1次販入之K他命純質淨重高達1991.5公克，顯與一般吸毒品者僅施用微量毒品之慣常型態有違。又人體每日可承受之毒品量值有一定限度，過量施用毒品即有危及生命之虞，則被告乙○○之上開K他命果係供其自己施用，則其恐需數月或經年始可消耗殆盡，而K他命之保存亦可能受到溫度、光線、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊或疏忽而致滅失，故衡諸情理，應無人為自己施用而1次大量購買K他命屯積之可能與必要，顯見被告乙○○確係基於販賣營利之意圖而販入遭查扣之大量K他命無誤。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片附於警卷可稽，復有扣案之K他命32包（驗前總純質淨重1991.5公克）、電子磅秤1台、插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支可資佐證。上開扣案之K他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果確係第三級毒品K他命無誤，亦有該局97年10月8日刑鑑字第0970147507號鑑定書影本1份附於偵查卷可按。

㈢、查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣K他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況被告乙○○於偵查中供稱：其每販售10公克K他命可賺取5、6百元等語，足見其確有營利之販賣意圖。

㈣、綜上所述，被告乙○○應有販賣K他命給丁○○，且其確係基於販賣營利之意圖而販入上開遭查扣之K他命。其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利之目的將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即屬成立。另查被告乙○○於行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起施行，修正前第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺5百萬元以下罰金。」修正後第4條第3項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺7百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告乙○○。故核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（另修正前毒品危害防制條例並無處罰持有第三級毒品之規定，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題）。被告乙○○就販賣K他命給丁○○之犯行，與不詳姓名之成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○前後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、貪圖一己私利而販賣毒品K他命，嚴重威脅國人健康與國力，且被查獲之K他命數量眾多，惡性非輕、及其犯後猶卸飾責任，未具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。本件扣案之第三級毒品K他命32包（驗前總純質淨重1991.5公克），係被告乙○○所有供本件犯罪所用之物，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台、插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告乙○○所有，業據被告乙○○供承在卷，且分別係被告乙○○供販賣K他命給丁○○及販入扣案之K他命所使用之行動電話與秤重分裝之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告乙○○販賣K他命給丁○○之所得3百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之乙○○所有之行動電話4支、電擊棒1支、筆記型電腦1組及其持有之陳鴻文身分證與駕照影本各1張，均與本案無關，爰不予諭知沒收；又另扣案之現金14萬元，尚無從證明與被告販賣毒品有關，除其中300元可供抵償外，其餘13萬7千元部分亦不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○共同基於販賣第三級毒品K他命之犯意聯絡，於97年9月間某日，由被告乙○○與姓名、年籍均不詳之成年人聯絡交易第三級毒品K他命事宜後，由被告丙○○至乙○○位於臺中市○○路○段307號13樓之9之住處樓下，將價值3000元、重10公克之K他命販賣予該姓名、年籍均不詳之成年人。因認被告丙○○、乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之判決，最高法院著有30上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有前揭共同販賣第三級毒品罪行，無非以被告2人曾於警詢、偵查中自白為其主要論據。訊據被告2人均堅決否認上開犯行，被告乙○○辯稱：並未請丙○○送K他命給他人等語；被告丙○○辯稱：其並未幫乙○○交付K他命給他人等語。經查：

㈠、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告丙○○固曾於警詢時供稱：「我記得於97年9月3日或4日左右，在臺中市○○路○段307號13樓之9，當時我剛好要下樓返家，乙○○與朋友講完電話後，有叫我下樓時順便幫他拿K他命毒品給他指定的人。」；於偵查中固曾供稱：「97年9月3日或4日在早上7、8時左右，我剛好要回家，我就幫他送毒品去他家樓下。」、「（你幫乙○○送過幾次向乙○○買K他命的人？）2、3次，但我不知道對方是不是向乙○○買的，我只負責送，不負責收錢，但我知道我送的是K他命。」等語（97年9月10日偵查筆錄）。及被告乙○○於警詢時曾供稱：「大約2至3次是丙○○幫我送去給要購買的人。」等語；於偵查中供稱：「丙○○幫我送過2、3次，最後1次時間是97年9月7日晚上9、10時間，幫我自天津路住處送到樓下交給對方，我忘記該次賣給誰。我販賣毒品的錢，都是先送毒品，後來再向買主收錢。」等語（97年9月10日偵查筆錄）。惟被告乙○○於偵查中另證稱：「（丙○○有無幫你把K他命拿給買主？）沒有。」、「（9月7日丙○○是否有幫你拿毒品給別人？）沒有」（97年9月24日偵查筆錄）、「（丙○○有無幫你拿毒品給別人?）沒有。」等語（97年12月9日偵查筆錄）；及被告丙○○於偵查中另證稱：「（何時幫乙○○送K他命給別人？）日期我不記得了，乙○○是裝在不透明的袋子裏，我不知道是否為K他命。」、「乙○○叫我拿的都不是賣的，都是給人的，我有問他，他說不是賣的，而且我也沒有跟對方收錢。」等語（97年9月24日偵查筆錄），則其等前後之供述及證述已有不一；況被告2人於本院審理時復均否認有何共同販賣K他命（即被告乙○○委由丙○○交付K他命）之犯行，被告乙○○亦證稱：並未請丙○○交付K他命給他人等語。故被告2人前於警詢及偵查初訊之自白均有瑕疵，自難憑此有瑕疵之自白作為被告2人有罪判決之唯一證據。

㈡、復按販賣毒品罪之成立，在已售出之情形，必有買受者之存在始得成立；倘若並無買受者之存在及指證，則縱有被告之自白，原即難認其證據係屬充足，況本件被告丙○○、乙○○之前開自白亦存有瑕疵；此外復無其他積極之證據可資佐證被告2人有共同販賣K他命之犯行。故此部分犯行之證據尚屬不足，自難認被告2人有於97年9月間販賣價值3000元K他命給他人之罪行。

三、綜上所述，公訴人所指被告丙○○、乙○○此部分之犯行，證據尚屬不足，此外復查無其他積極之證據足以證明被告丙○○、乙○○此部分之犯行，既不能證明被告2人犯罪，爰均就此部分為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。