臺灣臺中地方法院97年度訴字第1413號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1413號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　另案在台灣台中監獄執行中

指定辯護人本院公設辯護人丙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9967號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、犯罪事實：乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經判處並定應執行刑為有期徒刑壹年確定，於民國九十五年四月二十七日執行完畢，詎其竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並以其所有之0000000000號行動電話為工具，於九十五年十二月十日，在台中縣梧棲鎮某萊爾富超商前，將海洛因以一小包重量約零點二公克以新台幣（下同）五百元之價格，販賣予Ａ１ (年籍詳卷)。嗣於九十六年一月五日五時許，乙○○始在臺中縣梧棲鎮○○路○段七四一巷三十七弄十一號前為警查獲，並扣得前揭0000000000號行動電話一支。

貳、證據能力：

一、被告警詢筆錄部分：按依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使偵查機關恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。又司法警察未依規定全程連續錄音或錄影所進行之詢問筆錄，屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。本案經勘驗被告警詢光碟，勘驗結果僅有影像而無聲音，此有卷附光碟及本院勘驗筆錄可稽，是被告警詢筆錄之製作並未依規定全程連續錄音，審酌被告所涉係屬重罪，且證人甲○○即承辦之警員證稱：被告警詢光碟之副片亦無聲音，伊不曉得原因為何等語（本院卷第四十六面），足認卷附光碟錄音檔非係於翻製或保存過程中滅失，而係於警詢筆錄製作時即未有錄音，該項程序違反，應歸責於偵查機關，自應為有利被告之認定，認其無據能力。

二、被告檢察官偵訊筆錄部分：被告乙○○固辯稱：伊於警詢因警員向其嚇稱伊如不配合的話，伊及女友都會很慘，且警員並提供海洛因予伊施用，致伊為不實之自白，嗣伊移送至地檢署時，因警察前已交待伊若依警詢筆錄講就不會有事，且警察亦坐於偵訊室中，故伊始依警詢之內容，復於檢察官偵訊時為不實之自白云云。經查：證人甲○○於本院業明確證稱：本案警詢偵查中並無被告上述所指之情形等語（本院卷第四十三至四十六頁），又經勘驗被告於檢察官之偵訊光碟，勘驗結果被告神情正常無明顯異狀，光碟有影音均可辨識，被告左側坐有一便衣之人，現場尚有其他法警進入鏡頭傳遞物件，被告曾有短暫向左側望向該便衣人之動作，惟僅止一瞬間，主要仍係面向正前方，即訊問者之位置等情，此有卷附光碟及本院勘驗筆錄可稽，是被告於檢察官偵訊時縱有承辦警員在場，惟被告前業有多項刑案紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其對偵查流程及檢察官於偵查犯罪時具獨立指揮及命令之權，自已知悉，要無可能率因警員前揭話語，即逕認依警詢所言始不會有事，又檢察官偵訊過程中，警員既僅只一人在場，亦未干擾偵訊，該偵訊現場位於台灣台中地方法院檢察署，復係由檢察官指揮訊問，審酌被告受訊問之場所及訊問時之前揭狀態，被告顯未有受前揭干擾之可能，是綜上所述，被告所辯其警詢受承辦警員脅迫及利誘並延續至檢察官偵訊中云云，自不可採，應認其於檢察官偵訊中之供述具任意性，有證據能力。

三、證人Ａ１警詢、檢察官偵訊部分：按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查本案證人Ａ１於警詢之陳述與檢察官偵訊中一致，是其警詢陳述已無必要性，而無前揭傳聞例外適用之必要，自應依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認其警詢陳述無證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人Ａ１於檢察官偵查中經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人身分陳述向被告購買海洛因之經過，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，而被告及其辯護人又未具體指出前揭證人之陳述有何「顯有不可信之情況」，又證人Ａ１於本院業到庭接受詰問，已保障被告詰問對質之機會，是應認證人Ａ１於檢察官偵訊中之證詞，具證據能力。

四、此外，本案檢察官、被告及其辯護人並未就下述其餘卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承於前揭時地交付海洛因一包約零點二公克予Ａ１，惟矢口否認前揭犯行，辯稱：伊係無償提供海洛因予Ａ１云云。經查：

（一）前揭犯罪事實，業據證人Ａ１於檢察官偵訊中證述明確（九十六年度偵字第三七五號卷第七十、七十一頁），證人Ａ１於本院亦證稱: 伊確有於九十五年十二月十日，在台中縣梧棲鎮某萊爾富超商前，以五百元向被告購買一小包重量不詳之海洛因，嗣並將之以注射之方式施用等語 (本院卷第七十七、七十八頁）。

（二）被告持用之0000000000號行動電話（下稱Ａ）於九十五年十二月十日與證人Ａ１之0000000000號電話（下稱Ｂ），有下述二通對話內容，第一通「Ｂ忠仔啦，你有在我們這麼。Ａ有。Ｂ救一下啦。Ａ好，等一下再打」，第二通則為Ａ、B二人約在萊爾富，且被告所持用之上揭行動通話基地台位置，亦確位於台中縣清水鎮、梧棲鎮等情，此有通訊監察譯文及通聯紀錄明細在卷可稽（同前偵卷第七十八、八十四頁），證人Ａ１於檢察官偵訊中亦明確證稱：伊與被告前揭通話內容係為向被告約定購買海洛因之交易等語（同前偵卷第七十、七十一頁），再被告於檢察官偵訊中亦坦承：伊自九十五年十一月底起即有販賣海洛因之行為等語（同前偵卷第五十八頁），是被告確有前揭販賣海洛因予證人Ａ１之行為，堪予認定。再販賣海洛因涉重度刑責，且海洛因具相當之價值，被告復自陳亦有施用海洛因之習慣，設若無利可圖，被告當無甘冒此危險，將原購入可供己施用之海洛因供證人Ａ１施用之必要，是被告具意圖營利之目的，亦臻明確。

（三）辯護意旨固略以證人Ａ１與被告前揭電話通聯內容並無談及毒品交易之金額、數量，衡情應係無償提供等語，惟查販賣毒品及購入毒品施用均涉及犯罪，其交易過程自需隱密，又依前揭證人Ａ１與被告之通聯話語「救一下」及證人Ａ１所購入之海洛因數量甚微，證人Ａ１顯係於急需解癮之際向被告洽購海洛因，其所需金額甚小、數量甚微，自亦無於電話中明確表明所需數量、金額之必要，是此部分尚難為被告有利之認定。

（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查證人Ａ１固於本院審理中辯護人詰問時先證稱：伊於九十五年十二月十日與被告為前揭第一通電話後，被告即無償提供一小包海洛因供伊施用云云（本院卷第七十六頁），惟嗣經檢察官提示證人Ａ１前揭偵訊筆錄後，證人Ａ１即改證稱：伊於前揭二通電話打完後，另向被告買了一小包五百元之海洛因云云（本院卷第七十七頁），嗣於本院訊問時又改證稱：「第一通我打電話叫他救我，他拿到我家給我用，這就是我剛才說免費放在針筒給我的，第二通我又打電話給他，約在萊爾富，跟他買了一小包海洛因五百元」，核其就九十五年十二月十日與被告間毒品往來之情節前後所述固有不同，惟以證人Ａ１與被告前揭二通通聯僅相隔十一分鐘餘，此有前揭通聯明細可稽，證人Ａ１自無可能於此極短之期間內，即與被告有二次以上之毒品往來，參酌證人Ａ１於檢察官偵訊中明確證稱：第一通要跟他（按即被告）買海洛因，他叫我等一會兒再打，第二通我們約在梧棲鎮一家萊爾富超商做交易（同前偵卷第七十一頁），核與前揭通聯譯文語意相符，顯較堪予採信，是證人Ａ１於本院證述之初，顯係為附和被告之辯解，嗣又為免與偵訊矛盾，致有於十一分鐘內與被告二次毒品往來之證詞，證人Ａ１於本院證述於九十五年十二月十日第一通與被告通聯後，由被告無償提供海洛因予伊施用一次部分，顯係維護被告之詞，不足採信，惟此益見證人Ａ１維護被告之情，此部分證詞之瑕疵，不足為被告有利之認定。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

肆、論罪科刑之理由

一、海洛因係屬第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就按法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應依法加重其刑。被告經認定販賣海洛因之次數僅只一次、販售所得僅五百元，且販售之海洛因毒品數量非鉅，本院綜合上情，認被告就販賣第一級毒品部分之犯罪情狀在客觀上顯然足以引起一般同情，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減，並與前揭加重部分先加後減之。

二、審酌被告販賣第一毒品，其販賣數量非鉅，被告販售提供毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，被告犯罪後於本院猶飾詞狡辯，否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告因販賣第一級毒品海洛因之所得五百元，係被告因犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案0000000000號行動電話壹支含ＳＩＭ卡，係屬被告所有供犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之。至公訴意旨另聲請就被告於九十六年一月五日為警查扣之海洛因、磅秤、分裝袋等予以沒收銷燬及沒收部分，因公訴人起訴之被告自九十六年一月一日起至一月四日之販賣海洛因犯行部分應為無罪之諭知（詳後述無罪部分），而前揭有罪部分之犯罪時間為九十五年十二月十日，距前揭扣案物為警查獲日已有相當之時間隔，被告有施用海洛因之習慣，復無其它積極證據足認該等物品與前揭有罪部分有直接之關連性，自無從於本案沒收，而應於被告施用毒品案或由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

伍、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，自民國九十五年十一月間起至同年十二月間，以每錢（約三點七五公克）新台幣（下同）二萬八千或二萬九千元不等之價格，分別在苗栗縣苗栗監理站、臺中縣清水鎮、梧棲鎮三地，向年籍姓名不詳綽號「阿杜」之成年男子購入海洛因，其後再摻以二公克之葡萄糖以稀釋後，再大多分裝成每包零點二公克，而以每包一千元之價格，而於附表所示時間、地點，多次販賣海洛因予年籍姓名不詳、綽號小愛等之成年人施用（詳細販賣數量及價格均詳如附表）。嗣於九十六年一月五日五時許，在臺中縣梧棲鎮○○路○段七四一巷三十七弄十一號前為警當場查獲，並扣得其用以販賣之海洛因（共七包，其中五包純質淨重一點零六公克，另二包含微量海洛因，淨重三點二五公克）、塑膠分裝袋二大包、電子磅秤一台等物。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。並以被告於偵查中之自白、前揭門號之通訊監查譯文及扣案海洛因、電子秤、分裝袋等為證明被告犯罪之證據。

二、證據法則：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再被告自白之補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍需得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，若其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。

三、訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：如附表所示小愛等人固有向其索討海洛因，惟伊僅係口頭答應，實際上部分並未依約到場，部分有到場但並未交付海洛因等語，經查：被告於九十六年一月五日為警查獲之海洛因（不含殘渣袋部分）共計有七包，合計淨重七點八公克（空包裝重計三公克），純質淨重一點零捌公克，此有法務部調查局鑑定書在卷可稽，核其數量非鉅，純度甚低，參酌被告有施用毒品之習慣，是尚難以查扣之海洛因，即逕為被告於檢察官偵訊中意圖販賣而販入部分自白屬實之佐證，又附表所示「小愛」、「維維」、「阿宏」「小靜」「阿龍」「弟仔」等人，均僅有綽號而無年籍，該等不詳年籍者之實際真實身份不明，卷內亦無相關之供述證據，是其等與被告通聯之真意為何及究有無向被告購得海洛因等情，除被告之自白外，尚乏其它直接之證據證明，再扣案電子秤、夾鍊袋等固足認係被告供以秤量及分裝其購入之毒品，惟亦不足以逕認係為供販售予「小愛」等人用，公訴意旨認被告販賣海洛因予如附表所示「小愛」等人部分之犯行，存有販賣對象不具體之不足，未足使本院達確信為真實之程度，自難認被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，應就被告此部分均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第二庭