臺灣臺中地方法院98年度易字第72號

臺灣臺中地方法院刑事判決　98年度易字第72號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27412號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜、偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、贓物案件，經法院分別判處有期徒刑五月、十月、十月（以上三者為竊盜）、三年八月、六月、六月，經定應執行刑為有期徒刑六年一月確定，於民國九十二年一月二十日入監，九十五年九月二十二日縮短刑期假釋出監，原定假釋期滿日為九十七年五月十日，嗣經減刑而於九十六年七月十六日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十七年十一月九日二十二時十五分許，於臺中市○○區○○路一七九號前，因見上址附近無人，乃趁此無人之際，攜帶其所有，客觀上可作為兇器使用之鐵製Ｔ字型扳手一支，著手破壞乙○○所有，停放於該址前之車牌號碼ＮＶＶ－一五二號重型機車之電源鎖後，於欲發動引擎竊取之際，為巡邏員警當場查獲致未能得逞而未遂，並扣得甲○○所有，供本件竊盜犯行所用之鐵製Ｔ字型扳手一支。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。

二、查被告甲○○（以下簡稱被告）對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第二十九頁、第七十二頁），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告就前揭犯罪事實，迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與被害人乙○○於警詢時之指訴及證人即現場查獲員警陳宏棍、蔡文淦於本院審理時結證情節相符，並有扣案鐵製Ｔ字型扳手一支可資佐證，復有被害人出具之贓物領據一紙及現場照片十張等在卷可稽，足認被告上揭自白應與事實相符。本件事證明確，被告犯行至堪認定，自應依法論科。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例足資參照；查扣案之鐵製Ｔ字型扳手一支，係金屬材質及質地堅硬之物，且形狀尖銳，有卷附照片可參（警卷第二十頁），客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，顯屬兇器。復按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責，最高法院二十七年滬上字第五十四號判例意旨參照。另竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，最高法院十七年上字第五○九號判例意旨參照。查被告攜帶上開具有危險性之鐵製Ｔ字型扳手一支，並非純粹處於「探望」之預備行為，已進而持該鐵製Ｔ字型扳手破壞前揭重機車之電源鎖，並試圖發動引擎加以竊取，除有被告前揭自白外，核與證人陳宏棍、蔡文淦於本院審理時結證情節相符，該電源鎖自外觀上目視亦可見有遭破壞之痕跡，並有卷附電源鎖遭破壞之照片一張可參（警卷第十八頁上方照片），被告顯已著手實行竊取行為，然尚未將該重機車移入自己實力支配之下即為警查獲，揆諸前揭判例意旨說明，仍應論以加重竊盜罪之未遂犯。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。再被告已著手於攜帶兇器竊盜之行為而未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另查被告曾因竊盜、偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、贓物案件，經法院分別判處有期徒刑五月、十月、十月（以上三者為竊盜）、三年八月、六月、六月，經定應執行刑為有期徒刑六年一月確定，於九十二年一月二十日入監，九十五年九月二十二日縮短刑期假釋出監，原定假釋期滿日為九十七年五月十日，嗣經減刑而於九十六年七月十六日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告素行不佳，有上揭前案紀錄表乙紙在卷可參，且正值壯年，竟不思向上，率爾以竊取方式滿足物質慾望，其動機及手段均值非難，且觀被告另於九十六年間因竊盜犯行經本院以九十六年度易字第三九八二號判處有期徒刑七月，觀之該案事實，被告係攜帶兇器竊取他人車牌，與本件手法相仿，有前開刑事判決可證，足見被告對他人財產法益漠視程度甚高，均值非難；但念其犯後自白犯行，態度尚可，且自陳學歷為高職畢業，前從事美術印刷業師傅，月薪原有三萬五千元左右，收入尚可但不穩定；另被告於九十八年三月二十三日因左側輸尿管結石併腎水腫，急診住入醫院治療，有其診斷證明書（本院卷第七十四頁）及病歷資料可參（本院卷第六十二頁），堪認其生活狀況不佳；且因本件犯行未得逞即為警查獲，致損害未擴大，另被告已與被害人達成和解，且當場給付賠償金二千元予被害人乙○○（參本院卷第二十六頁之調解筆錄）等一切情狀，爰從輕量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之鐵製Ｔ字型扳手一支，係被告所有，供本件竊盜犯行所用之物，業經被告陳明在卷（本院卷第二十九頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。