臺灣臺中地方法院98年度訴字第1149號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1149號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣臺中監獄執行中）

選任辯護人

江燕鴻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16773、17695號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因犯毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑十月、十月、六月、五月確定，後三案經合併定執行刑為有期徒刑一年八月。復因贓物案件，經法院判處有期徒刑四月確定，上開各案經接續執行，於民國九十一年十二月十七日假釋出監，於九十二年七月九日因假釋期滿執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命。甲○○見販賣海洛因、安非他命有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，竟意圖藉販毒以營利及基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，對外以綽號「曹信」自稱，並以0000000000號之行動電話門號（含門號、話機均為不知情之甲○○之父所申辦、所有）為販賣毒品之聯絡電話，而為下列犯行：

㈠基於轉讓禁藥之犯罪故意，於九十七年四月二十三日上午八時許，在臺中縣大里市○○路與健民路之萊爾富超商前，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命（重量不足一公克）予蘇永慶施用完畢。

㈡基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤之犯意，於九十七年四月二十四日上午六時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，以新臺幣（下同）五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用完畢。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，於九十七年四月二十三日上午九時許，在大里市○○路與健民路之萊爾富超商前，以一千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用完畢。嗣於九十七年五月七日上午四時二十五分許，經警前往乙○○在太平市○○路一一○巷二號住處查獲，扣得安非他命吸食器一支。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局太平分局循線查獲上情。

二、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：本案證人蘇永慶、丁○○、乙○○於警詢中、偵查中之陳述，與本院審理時證稱，就是否向被告購買海洛因，或甲基安非他命等情，有前後陳述不符之情形，審酌該三人警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，此可參證人蘇永慶、丁○○、乙○○於警詢中證陳：精神狀況正常，所述均實在等語；且證人丁○○經拘提到案於本院行交互詰問時亦結證稱：「（你在警詢中所作的筆錄是否實在？）實在。（你當時在製作警詢筆錄時，精神狀況為何？）我也不知道是否正常，因為當時每天都在施用海洛因。（在警詢筆錄中警察有詢問你精神狀況為何？）那時我的頭腦應該是清楚」等語，可知證人丁○○於警詢之陳述較為可信。故上開證人三人警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該三人警詢中之證言，自有證據能力。

二、本判決所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

貳、實體認定之依據：

甲、有罪部分：

一、犯罪事實一之㈠轉禁藥部分：訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實一之㈠轉禁藥甲基安非他命坦承不諱，且據證人蘇永慶於警詢及檢察官偵查中，分別證述明確，並有被告使用之門號0000000000號行動電話與蘇永慶使用之門號0000000000號電話之通聯紀錄、蘇永慶指認紀錄表、指認筆錄等附卷可憑。被告對轉讓禁藥甲基安非他命予蘇永慶所為之自白，應與事實相符，犯行均堪認定。

二、犯罪事實一之㈡販賣第一級毒品部分：

㈠、被告甲○○對於前揭犯罪事實一之㈡販賣第一級毒品海洛因僅承認有幫丁○○調第一級毒品海洛因一次，惟否認有販賣之情，辯稱：「丁○○於九十七年四月二十三日晚上八時許，因毒癮發作，確曾請被告幫忙調毒品，被告原本不願意，伊一直拜託後，才會於九十七年四月二十四日上午六時許，與被告及被告的朋友（即戊○○）在大里市○○街上的金城電子遊戲場旁見面，交易時，伊係直接將錢交給被告的朋友，毒品則係被告的朋友交給被告，被告再轉交給伊，拜託被告調毒品，前後只有該次成功，該次之金額為五百元」云云。惟查：證人丁○○於九十七年七月一日在檢察官偵訊時證稱：「隔天（即九十七年四月二十四日）早上六點多左右，第一通電話我打給他問他有沒有，第二通問他地點，第三通是催他快一點，那天甲○○已經在金城遊藝場，我自己騎摩托車過去，甲○○在遊藝場門口交給我五百元的海洛因○‧四公克，我現場也交給他五百元。我拿到海洛因之後，騎摩托車回家，到了大約八、九點的時候施用，也是摻在香煙裡面施用」等語。雖證人丁○○於本院交互詰問時結證稱：「（這電話九十七年四月二十三、二十四日與0000000000有密切聯繫，那支電話是何人接聽的？）我撥是被告接聽的。（當時在電話中是否就是請被告幫你調毒品？）是。（被告如何跟你說？）他說我不要三更半夜打電話找他，那時因為我半夜在工作，而我毒癮又發作，才會如此密集打電話給他。（有一次是晚上八點多，是否為你工作時間？）我那時還沒上班，我有請被告幫我調貨，後來我工作的時候，我還繼續打電話給被告，但前後只有調到一次。（你請被告幫你調貨，被告如何跟你說？）我在二十三日晚上八點打電話給被告，我跟他說我半夜要工作，我需要毒品來提神，被告說叫我自己想辦法，他以前幫我是因為看我毒癮發作很難過才幫我。後來我密集打電話給他，請他幫我，他沒辦法才去找他朋友幫我處理。（當時在電話中有談妥毒品的量？）沒有，我說我身上只有五百元。（後來你與被告有無先見面？如何拿到毒品？）我送檳榔到大里仁化路一帶，被告的住處剛好在附近，我就與被告約在金城遊藝場。他先跟我見完面，才帶我去找他朋友，他朋友再從遊藝場走出來，我錢就交給他朋友，他朋友就進遊藝場一下子就拿出海洛因壹包給被告，再由被告交給我。（既然你錢交給被告朋友，為何他還需將海洛因交給被告，再由被告轉交給你？）我也不知道。因為我不認識被告的朋友，我不知道他朋友怎麼想。（為何你在警詢中說你錢是交給被告？）我不知道這中間有什麼關係，我是將錢交給被告的朋友」等語。由該證述內容可知，被告確實有交付海洛因一包給證人丁○○，至於丁○○是否有交付五百元給被告或交付被告之朋友？是轉讓抑或販賣，則須予以究明。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品之理。在在足認被告若非有從中牟利，賺取差價，其又豈會平白地甘冒觸犯販賣第一級毒品重罪之險，而為丁○○調取或轉讓海洛因之理。再者，證人丁○○既要買毒品，理當與之熟悉之人即被告一手交錢一手交貨拿毒品，豈會先交錢給不認識的人（此人非戊○○？本院卷第64、66頁），再由被告交海洛因給丁○○之理？況被告與證人丁○○係同村莊的玩伴，小時候就認識，並沒有仇恨，為友誼而避重就輕，於本院之證詞無非係事後迴護被告所杜撰之詞，其可信性顯較警詢及偵查中之證述為低，自應以其於警詢及偵查中之證述較為可採。丁○○於本院之證詞雖前後不一，然雙方確有交付五百元及收受第一級毒品之販賣事實至明。又綜觀證人丁○○與被告，為住同村莊從小即認識的朋友，九十六年還一起從看守所出去，極為熟識，證人既然直接撥打電話與被告聯絡購買五百元毒品之事，又已當場見面由被告交付丁○○海洛因一包等情，則區區五百元為何尚須交由被告之朋友，再由被告輾轉取得毒品交給丁○○之理？實則應係證人直接向被告購買第一級毒品海洛因，方合情理。

㈡、參諸一般交易毒品之常態及販賣毒品者之心態上，販毒時交易對象、地點極隱密、警戒心極高，小心謹慎，唯恐該販毒重罪遭員警逮捕或遭人出賣，雙方均習慣與自己熟識或信任之人為交易毒品之行為，尤其有陌生人或不認識之人在場時更是如此，因此證人所稱將買毒品之錢交給自己不熟悉之被告朋友，即與此交易常態及心態不符。再者，販毒者均係於交付量微價高之毒品時，因恐購毒者事後無力支付對價（沒錢），或否認曾收取毒品（賴帳）等情，致無法取得毒品對價，故均於交付毒品之同時或先行要求購毒者，給付買賣該等毒品之對價。由此堪認被告乃係交付毒品對價予上手戊○○，並同時獲取毒品後，始將部分先行購入之毒品販賣交予證人丁○○，並同時向丁○○收取對價，尚無可能由丁○○自己交錢給上手，卻由被告再行交付毒品，此舉勢必增加曝光之危險。綜上，堪見被告所辯上開情詞，顯然悖於常理，亦與事證不符，洵屬無據，無可採信。

㈢、按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；且販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。足見被告顯有從買入海洛因再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。依上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其確有如犯罪事實欄一之㈡所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

三、犯罪事實一之㈢販賣第二級毒品部分：

㈠、被告雖辯稱：「係與乙○○共同集資向戊○○購買，雖乙○○將購買毒品之費用直接交付予被告，亦是直接向被告拿毒品，然被告並無販賣第二級毒品之故意」云云。惟查：被告自八十二年間起，即曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之犯行，對於販賣甲基安非他命屬嚴重罪刑，法院科處之刑罰甚重，自難諉為不知。倘被告果係與乙○○合資購買甲基安非他命，何以於九十七年五月七日、六月三十日、八月五日之警詢及偵查中，均未曾供述出任何合資購買毒品之情節？反倒是證人乙○○於九十七年八月五日偵訊中結證稱：「九十七年四月二十三日早上九點多，我用0000000000的電話撥了三通電話給被告（即甲○○）0000000000的電話，我跟他說『曹信，你那邊有沒有安非他命』，他回答我說叫我等一下再打給他，我再撥過去說，被告說有，我跟被告說我要買一千元的安非他命，第三通是說他要過去，我們約在大里市○○路與健民路的萊爾富超商，就是照片中的萊爾富超商位置，我有拿到安非他命，安非他命我在五月四日晚上我在德利路一一○巷二號住處用完，所以我知道那個是安非他命，我一千元有給被告。（被告是說要幫你調貨還是要賣給你？）是要賣給我安非他命。（與被告有無仇恨？）沒有，他是我國中的學長」等語。是被告辯稱與乙○○合資購買海洛因云云，顯與事實不符。況證人乙○○於本院審理時證稱：「（為何集資購買會比較便宜？）因為買愈多量會比較多。（你都跟被告怎麼分？）看被告出多少錢，就分多少錢。（被告都出多少錢？）我不知道。（既然你不知道被告出多少錢，如何集資一起購買毒品？）我不知道被告有無出錢。（你錢是交給被告，毒品是何人交給你？）是被告當面交給我。我一千元給被告，被告把毒品交給我。（被告有無跟你說他自己出多少錢？）他跟我說他也出一千元。但是他沒有說是跟何人拿毒品。（錢是你交給被告，毒品是被告交給你？）是。（你認為跟被告調毒品，不是跟被告買毒品，是什麼意思？）我認為調毒品是透過被告跟別人拿，因為集資比較便宜，量比較多。而買賣就沒有集資的問題。（你把錢交給被告，你是否知道被告究竟出多少錢？）不知道。但是被告有說他也出一千元，但我沒看到他把錢拿出來」等語。基此，證人乙○○交付一千元給被告，被告將毒品交付乙○○，實已構成販賣毒品罪。又證人乙○○既稱集資購買毒品比較便宜，份量會比較多，卻不知跟何人拿毒品，亦未曾看見被告有拿出一千元之情節，何能認為此種交易即是集資買毒？又如何確知藉此即可獲取較多量之毒品來施用？參諸一般交易毒品之常態及販毒者之心態上，販毒者均係於交付量微價高之毒品時，因恐購毒者事後無力支付對價（沒錢），或否認曾收取毒品（賴帳）等情致無法取得毒品對價，故均於交付毒品之同時或先行要求購毒者，給付買賣該等毒品之對價。由此堪認被告乃係於乙○○交付毒品對價時，即同時將毒品販賣交予證人乙○○（一手交錢一手交貨），尚無以湊足之「合資款項」交付上手之情甚明。綜上，堪見被告所辯上開情詞，亦與事證不符，自不足採信。

㈡、按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人乙○○間之交易次數為一次，詳如前述，且被告亦自承其個人施用之毒品需向他人購買，則以被告與證人乙○○間尚非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品之必要。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付海洛因予丁○○、甲基安非他命予乙○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

五、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品，而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），均不得非法施用、持有、販賣及轉讓。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十四年臺上字第七○二一號、九十六年度臺上字第三五八二號、最高法院九十七年度臺非字第三九七號判決，臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨、九十七年度法律座談會刑事類臨時提案第三號結論意旨參照）。是核被告所為販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。核被告所為轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命予證人蘇永慶之犯行，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告基於販賣、轉讓之目的，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品及禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣、轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如上各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

六、被告甲○○前因犯毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑十月、十月、六月、五月確定，後三案經合併定執行刑為有期徒刑一年八月。復因贓物案件，經法院判處有期徒刑四月確定，上開各案經接續執行，於民國九十一年十二月十七日假釋出監，於九十二年七月九日因假釋期滿執行完畢。是被告甲○○曾受有期徒刑執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署全國刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。其於五年以內故意再犯上述有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘則皆依法加重其刑。另販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品次數僅一次，且為小額交易，得款金額僅為五百元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，而甚為輕微，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑。被告所犯之販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減。第按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院九十七年度臺上字第一四七五號判決參照）。再查，被告雖另辯稱供出毒品來源為案外人戊○○，並因而破獲云云，然案外人戊○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件於九十七年六月十九日警詢時已坦承販賣毒品之事實（見臺中縣警察局中縣警刑大偵五字第0970009494號刑案偵查卷第六頁至第七頁），警方並因此將案外人戊○○涉嫌違反毒品危害防制條例販賣毒品部分移請檢察官偵查起訴，並經本院以九十七年度重訴字第四二二二號審理在案。而依被告甲○○於九十七年七月二十三日偵訊中始因檢察官訊問方供出毒品係向案外人戊○○所購買，且被告所供稱向戊○○購買毒品之日期為九十七年五月十二日、同年月十三日（第二級毒品甲基安非他命）、九十七年五月十五日（第一級毒品海洛因），並於九十七年五月十五日下午十三時許為警在臺中縣太平市○○路一五○號前查獲海洛因一小包（見檢察官九十七年度偵字第一四八八二號、第一五○一三號、第一七二一四號、第一九四八三號起訴書及本院九十八年度四二二二號刑事判決），而本件被告轉讓禁藥及販賣第一級、第二級毒品之時間為九十七年四月二十三日、同年月二十四日，與被告供出戊○○為毒品來源之時間，並不相符，顯見該案中被告供稱向戊○○購買毒品之事實，與本案無關，本案被告轉讓及販賣毒品之毒品來源，並非因被告之供述而破獲案外人戊○○販賣毒品甚明，是被告應無毒品危害防制條例第十七條之適用，併此說明。再被告犯罪後，毒品危害防制條例第四條雖修正，並於九十八年五月二十日經總統公布，惟上開條文尚未施行（法務部九十八年六月八日法檢字第09808002279號函、中央法規標準法第二十條第二項、第十二至十四條、臺灣高等法院九十八年六月十八日因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議參照），故本件目前尚無新舊法比較適用之問題，附此敘明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因並販賣、轉讓甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，並其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

七、沒收部分：

⑴按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級、第二級毒品各一次，販賣毒品所得分別為五百元、一千元，合計一千五百元，故一千五百元應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

⑵另扣案之案外人乙○○所有之安非他命吸食器一支，非被告聯絡販賣毒品所用等物，並無積極證據證明係屬被告所有觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪供犯罪所用之物，爰均不併予宣告沒收。另未扣案之0000000000號之行動電話門號（含門號、話機），依被告所供稱均為不知情之甲○○之父所申辦、所有，且均未扣案，亦不為沒收之諭知，附予敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○竟意圖藉販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，對外以綽號「曹信」自稱，並以0000000000號之行動電話門號為販賣毒品之聯絡電話，而於九十七年四月二十三日晚上八時許、二十四日上午六時許，在大里市○○街上之金城電子遊戲場旁，各以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○，合計為「二次」。因認被告就上開部分涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品「二次」之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所合理懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例闡述至明。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院九十六年度臺上字第一○二九號、九十四年度臺上字第二○三三號刑事判決均可資遵循。

三、公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品二次犯行，無非係以證人丁○○於偵查中之證述，並經被告於九十七年七月二十三日偵訊時坦承確有幫丁○○「調」第一級毒品海洛因二次並有收二千元之事實，復有通聯紀錄、指認筆錄等附卷可稽，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何公訴意旨載稱之上開販賣第一級毒品犯行，辯稱伊係幫朋友戊○○調毒品等語。

四、經查：

㈠、證人丁○○於本院交互詰問時結證稱：「（你剛才提到是被告的朋友交給被告，被告再轉交給你，錢你是直接交給被告？還是交給被告的朋友？）錢我是直接交給被告的朋友。（這樣的交易毒品方式有幾次？時間？地點？）有兩次，但時間、地點我忘記了。（有一次是晚上八點多，是否為你工作時間？）我那時還沒上班，我有請被告幫我調貨，後來我工作的時候，我還繼續打電話給被告，但前後只有調到一次。（你請被告幫你調貨，被告如何跟你說？）我在二十三日晚上八點打電話給被告，我跟他說我半夜要工作，我需要毒品來提神，被告說叫我自己想辦法，他以前幫我是因為看我毒癮發作很難過才幫我。後來我密集打電話給他，請他幫我，他沒辦法才去找他朋友幫我處理。（當時在電話中有談妥毒品的量？）沒有，我說我身上只有五百元。（後來你與被告有無先見面？如何拿到毒品？）我送檳榔到大里仁化路一帶，被告的住處剛好在附近，我就與被告約在金城遊藝場。他先跟我見完面，才帶我去找他朋友，他朋友再從遊藝場走出來，我錢就交給他朋友，他朋友就進遊藝場一下子就拿出海洛因壹包給被告，再由被告交給我。（既然你錢交給被告朋友，為何他還需將海洛因交給被告，再由被告轉交給你？）我也不知道。因為我不認識被告的朋友，我不知道他朋友怎麼想。（為何你在警詢中說你錢是交給被告？）我不知道這中間有什麼關係，我是將錢交給被告的朋友。（你在警詢及偵查中都說交易有兩次，今日又說只有一次，為何不同？）應該是一次，因為我上班是送貨兩次，我的工資是一千元，當日發放，但是在還沒送貨之前，可以先預支五百元，所以我身上只有五百元，不可能先後拿兩次五百元給被告」等語。證人所述因工資發放，僅得預支五百元即身上僅有五百元，而五百元僅能買受毒品海洛因一次。又關於證述被告販賣第一級毒品海洛因之起迄時間及次數，均屬籠統而非明確，本院已予以清楚特定為一次之販賣第一級毒品之事，業如上述。尤其證人丁○○先後所敘述之被告販毒次數，忽為二次，忽為一次，事涉被告成立販賣第一級毒品重罪之罪數多寡，竟全憑證人丁○○一己之說詞而率予擴張或減縮，自非所宜。公訴人之前揭認定不僅未經被告或證人丁○○於警詢、偵訊或本院審理時予以確認，且與起訴書所記載之犯罪時間亦生齟齬，已難遽認上開所特定之被告犯罪時間及販毒次數確屬有據。而被告與證人丁○○在電話中所聯繫之議題，未必均為購買海洛因之事，且縱屬涉及購毒相關事宜，雙方亦非必然接洽成功，尚有可能因被告欠缺毒品供應而無法順利洽購。足徵公訴人認被告於上開時、地販賣海洛因予證人丁○○二次，已屬無憑，難認可採。證人丁○○前揭所敘述之被告販賣海洛因時間、次數，前後均非一致，且其所稱向戊○○亦買過數次毒品，且當時每天都在施用海洛因，精神狀況及記憶是否清楚或有誤，亦屬可疑。而與在警詢、偵訊中所稱者迥然有異，足徵其證詞之憑信性已堪存疑。尚不得以此作為證人丁○○前揭所稱被告於九十七年四月二十三日販賣海洛因犯行之補強證據。

㈡、綜上所陳，公訴意旨前揭所認被告於九十七年四月二十三日下午八時許販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實尚有未洽，不足為採。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例要旨闡述至明。則被告及選任辯護人於本院審理時所辯稱之幫忙調取或轉讓毒品之情節縱非可信，然依前揭判例意旨，仍須有積極證據足資認定被告確有此部分之販賣第一級毒品犯罪事實，始足為被告有罪之認定，究不得單純僅因被告辯解不足採信，即遽認其有公訴意旨載稱之上開犯行。依據上開所述，尚不另成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開販賣第一級毒品之犯行，爰就此部分另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。