臺灣臺中地方法院98年度訴字第1822號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1822號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

樓

選任辯護人

常照倫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第八五六四號、第八五六五號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話與乙○○所持用門號為0000000000號之行動電話聯繫以作為販毒之聯絡工具，而各以「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「新樣品」、「棒棒糖」及「飯糰」等代號代表第三級毒品愷他命，與乙○○約定交易第三級毒品愷他命之事宜。嗣甲○○於民國九十八年三月十日上午三時二十八分許、同年三月十二日上午二時零分二十八秒許及同年三月十三日上午五時二十八分許，以上開電話與乙○○聯絡談妥交易毒品之事宜後，雙方隨即在乙○○所任職位在臺中市○○路與民生路口之酒店樓下（起訴書誤載為民權路），由甲○○分別以新臺幣（下同）三百八十元（一包）、三百二十元（一包）及二千元（五包）之代價，將第三級毒品愷他命各一包、一包及五包交予乙○○，而販賣第三級毒品愷他命予乙○○共計三次。另甲○○明知未經許可，不得持有子彈，竟於八十餘年間之某日，在其位在臺中市○區○○街九六巷一弄四號二樓附近農田，拾獲無主物之口徑九ｍｍ而具有殺傷力之制式子彈三顆後，即未經許可而無故持有之。嗣於九十八年四月一日上午九時許（起訴書誤載為下午七時二十六分許），為警持搜索票至甲○○所任職位於臺中市○區○○街三六三巷十四號一、二樓之公司內查獲（起訴書誤載為臺中市○區○○街九六巷一弄四號二樓），並扣得上開甲○○所有，作為販賣毒品予乙○○時聯絡用之上開0000000000號行動電話機具一支（含門號卡一張）及上開制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆，此部分已失其違禁物之性質，不予宣告沒收），始循線查悉上情。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告之辯護人雖辯以證人乙○○前於警詢及偵查中所述均係審判外陳述，均無證據能力云云。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院九十四年台上字第六二九號判決可資參照。所謂「具有較可信之特別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。（最高法院九十五年度台上字第二二八八號、九十五年度台上字第二六九六號、九十五年度台上字第一五二五號、九十四年度台上字第五四九０號裁判均可參照）而查，證人乙○○經本院傳喚之結果，已於本院審理中出庭陳述，而其於警詢時所為證述與本院審判中證述之情節極具出入，然觀證人乙○○既自承其於警詢中所為陳述乃出於其自己之意，並查無積極證據足認員警有何違法取供之情事，且距被告犯行時間較為接近，記憶較為清晰，並與上開電話通聯譯文內容相符，而有較可信之特別情況（詳細理由詳見後述），復為證明本件犯罪事實存否所必要者，故應認證人乙○○前於警詢所為證述，有證據能力。再查，證人乙○○前於偵訊中之陳述業經具結，有該結文在卷可佐（詳見偵查案卷九十八年度偵字第八五六五號偵查案卷第二九頁），上開偵訊陳述復係於本案偵查中向檢察官所為之陳述，且被告未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，具「顯不可信之情況」之情形，依上揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自應認有證據能力。至其他非供述證據，如電話監聽譯文等，則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自均得為證據，先予敘明。

二、訊據被告甲○○固坦承伊確實自上開時日起，非法持有上開具殺傷力之制式子彈三顆，並於上開時地為警查獲，另伊確有以上開門號之行動電話門號與乙○○電話通聯，通聯內容確均如警方所為電話監聽譯文所示等情不諱；然仍矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予乙○○之犯行，辯稱：電話監聽譯文中所示「工廠」及「菲傭」乃係乙○○向伊表示有朋友要找工作、菲傭，要伊代為尋找工廠、菲傭，至於談及之「面膜」、「新樣品」係伊女友販賣之面膜，並曾販售予乙○○，而「棒棒糖」之對話內容，則係伊曾購買一把棒棒糖給乙○○之子吃，乙○○覺得不錯，要伊代為購買，又對話中之「飯糰」乃指伊曾於新月梧桐餐廳吃完消夜後，另至便利商店購買二個飯糰、飲料等物帶過去給乙○○吃，該等對話內容均非第三級毒品愷他命之代稱，伊並無販賣第三級毒品予乙○○之犯行云云。經查：

（一）被告甲○○確有於如附表所示之時日，以上開所有之行動電話門號與證人乙○○所有上開門號之電話通聯，其間之電話通聯內容確如附表所示，又伊確自八十餘年間之某日，在其位在臺中市○區○○街九六巷一弄四號二樓附近農田拾獲口徑九ｍｍ而具有殺傷力之制式子彈三顆後，即未經許可而無故持有之，嗣於九十八年四月一日上午九時許，為警持搜索票至臺中市○區○○街三六三巷十四號一、二樓查獲，並扣得上開甲○○所有之上開制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆）及上開與乙○○聯絡時所用之行動電話機具一支（含0000000000號門號卡一張）等情，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院訊問及審理中坦承不諱，復經證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述詳實，另有門號0000000000號與0000000000號之電話通聯紀錄存卷足參（附於中分三偵字第０九八０００八一六一號警詢案卷第九六至九八頁），並有制式子彈三顆（採樣鑑驗試射一顆）及行動電話機具一支（含0000000000號門號卡一張）扣案可佐，而扣案之子彈三顆，係屬口徑九ｍｍ，具有殺傷力之制式子彈三顆等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年四月二十八日刑鑑字第０九八００五０九三二號鑑驗書存卷可參（附於九十八年度偵字第八五六五號偵查案卷第二四頁），自均堪予認定屬實。

（二）至被告雖另以上開情詞置辯。然查，首觀諸被告前於警詢及偵查中雖辯稱：「（問：分析譯文中內容摘要發現，你（即Ａ）於九十八年三月七日二時五十分十六秒，向犯嫌乙○○（即Ｂ）對話稱工廠、菲傭是指何事物？）工廠是指菲律賓跟印尼的佣人訓練所，菲傭就是菲傭。（問：譯文中內容摘要發現，你（即Ａ）於九十八年三月十日零時三十七分四十秒向犯嫌乙○○（即Ｂ）對話稱『面膜用的怎樣』，而乙○○回稱『被打槍』，該面膜係指何物？另於九十八年三月十二日二時零分二十八秒，你（即Ａ）向乙○○（即Ｂ）對話稱『你朋友面膜用得怎樣』，犯嫌乙○○回稱：『快被他打敗，他說逢甲那邊面膜三二０』，是否為交易毒品之對話？）面膜是我女朋友在賣的物品，不是毒品代號。（問：譯文中內容摘要發現，於九十八年三月十三日五時二十四分三十一秒，乙○○（即Ｂ）向你（即Ａ）對話稱『有，你上次說三十塊是第一次給我的，還是第二次』，而你回稱『第二次，我昨天不是有拿給你』，該棒棒糖係指何物？是否為毒品之代稱？）是給他小朋友吃的東西，不是毒品代稱。（問：另於九十八年三月二十五日四時十九分五十秒，犯嫌乙○○（即Ｂ）問稱『老闆，你剛剛拿給我的飯糰』，你（即Ａ）回稱『不好吃』，且陳嫌又回你回稱『我剛剛吃了肚子有點漲氣，有一種味道，用鼻子吃有一種味道，是知道是不是那種原因，你問朋友看看。』，該飯糰係指何物？是否為毒品之代稱？）是新月梧桐的餐點。」等情在卷（詳見九十八年四月一日中分三偵字第０九八０００八一六一號卷警詢筆錄第四至五頁）、「（問：上開譯文中之工廠、菲傭、面膜、新樣品、棒棒糖、飯糰係為何意？）因為政維跟我說他朋友要請菲傭，要菲傭的價格，我跟他報每個月的價格為三萬一千元、三萬二千元左右。『面膜』是我女朋友現在在推廣的業務，指的就是美容面膜。『新樣品』是政維在詢問我，但我不知道他在說什麼。『棒棒糖』就是棒棒糖。『飯糰』是晚餐吃剩的食物，要帶去給政維吃。」等情（詳見九十八年四月一日九十八年度偵字第八五六五號卷偵訊筆錄第八頁）」；然於本院訊問時則改稱：「我與乙○○並無物品往來及借貸，我與乙○○沒有任何交易關係，各方面交易都沒有，監聽譯文中所示『工廠』係乙○○向伊表示有朋友要找電子工廠工作，要伊代為詢問伊在中科開工廠之友人，對話中之『菲傭』乃係乙○○向伊表示有朋友家中有人身心障礙要找菲傭，要伊代為詢問申請程序，談及之『面膜』、『新樣品』均係指伊女友販賣之面膜，並曾販售予乙○○，而『棒棒糖』之對話內容，則係伊曾購買一把棒棒糖給乙○○之一個兒子吃，乙○○覺得蠻好吃的，請伊代為購買，但伊後來沒有帶棒棒糖給他。（問：新月梧桐餐廳有賣飯糰？）對話中之『飯糰』乃指伊曾於新月梧桐餐廳吃完消夜，外帶湯包後，另至便利商店購買二個飯糰、飲料等物帶過去給乙○○吃。」等情（詳見本院案卷），不僅前後所述已顯不一致，且復與證人乙○○事後於本院審理中具結證述：「（問：你之前提到工廠、菲傭、面膜、新樣品、棒棒糖、飯糰指的是愷他命，是否實在？）不是。我回想一下，工廠是我之前有個朋友要找工作，我沒有這個朋友的電話，這是很久的朋友，突然打來，真實姓名不知道，綽號阿生，他問我有沒有工廠，或是一些有的沒有的工作，沒有說要找什麼工作，所以我就打電話給甲○○，甲○○就說好，要幫我問一下，後來我們也沒有聯絡，那個朋友也沒有再打電話給我了。那個朋友應該與我差不多年紀，我與他以前稍微認識，他突然打電話給我。（問：菲傭部分為何？）我真的想不起來。（問：家裡有沒有何人身心障礙？）沒有。我家裡沒有身心障礙人士，如果有的話，應該也是幫朋友問的，時間太久了，忘記了。（問：這通電話至今為止，也不過三個月，你全部都忘記為何會提到菲傭？）我記憶真的不好。（問：面膜又是什麼？）被告的女友有在賣，被告問我有沒有傳播小姐要買，被告女友的姓名我不知道，也沒有買過面膜。價格如何我也忘記了。（問：棒棒糖指的是什麼？）棒棒糖我記不太起來了。我有一個小孩。（問：有無跟被告買過棒棒糖？）我真的忘記了。（問：被告有無給你過棒棒糖？）可能是他去我們店裡，有帶過去。（問：拿棒棒糖去酒店做什麼？）我記得有一次在店內桌上有一把棒棒糖，不知道是否被告的。（問：面膜部分你有無使用過？）沒有。（問：有沒有給別人用？）沒有。（請求提示警卷之電話通聯紀錄，問：九十八年三月十日被告問你面膜用得如何？你說被打槍為何意思？）我也真的忘記我有沒有用，會打槍應該是指這個面膜不行。（請求提示相同之通聯紀錄，問：九十八年三月十三日上午五時二十八分你叫被告把上次的棒棒糖拿二百支過來，他說真的假的馬上要？你說是，此為何意思？）我真的記不起來。（請求提示上開通聯紀錄，問：九十八年三月二十五日上午四時十九分通聯紀錄你問被告拿給你的飯糰吃了肚子有點脹氣，有一種味道，用鼻子吃有一種味道，被告回答不會，我自己也有吃，你說不是抽煙，是用…被告回答那個我沒有吃，你說拉的時候有種味道，此為何意思？）我想不起來，應該是打屁聊天。」等情亦有莫大之出入，並與如附表所示電話通聯譯文之內容顯然不符並極具差異，已可見被告上開所辯，核屬無據，且足認證人乙○○事後於本院審理中所言，顯係迴護被告之詞，不足憑信，而應以證人乙○○前於警詢及偵查中所述情節，方為可取。

（三）又查，被告確有上開犯罪事實，業據證人乙○○於警詢中證稱及於偵查中具結證稱：「（問：: 你所施用Ｋ他命來源為何？）我是向綽號叫『韋賢』之男子購買的。綽號叫『韋賢』之男子真實姓名、特徵及聯絡方式為何？）真實姓名我不知道，我只知道他綽號叫『韋賢』。他年約三十歲左右、約一七六公分左右、身材微壯的，聯絡電話為0000000000。（問：經警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表讓你指認，從編號一至編號二十四，其中是否有你所稱綽號『韋賢』之男子？）有，編號六之男子。（問：經警方提示編號六之男子，其真實姓名為甲○○，你現在是否知悉？）我現在知悉。（問：你共向甲○○購買毒品Ｋ他命幾次？）我只向甲○○購買，Ｋ他命六次。第一次購買Ｋ他命我已忘記時間、地點、數量及價錢；最後一次購買Ｋ他命是在九十八年三月二十五日凌晨四時許於臺中市○區○○路上購買的，以新台幣二千五百元購買五公克Ｋ他命。我用手機0000000000號撥打甲○○手機0000000000號，甲○○也會用他上開手機門號撥打我上開手機門號。（問：你除了向甲○○購買毒品Ｋ他命外，還有向何人購買？）沒有。（問：你購買毒品Ｋ他命作何用途？）自己施用。第一次施用Ｋ他命時間忘記了，是在我房間內施用；最後一次施用Ｋ他命是在九十八年三月二十五日早上四點十五分許在我車內施用。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯記錄，你於二千零九年三月七日二時五十分十六秒，在電話中所稱之工廠及菲傭各為何物？數字三一至三二、三七至三八及三五為何意思？）工廠跟菲傭都是指Ｋ他命。數字是指Ｋ他命每公克價錢。數字三一至三二、三七至三八及三五是指新台幣三百一十至三百二十元、三百七十至三百八十元及三百五十元。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月十日三時二十八分十二秒，及二千零九年三月十二日二時零分二十八秒，在電話中所稱之面膜係為何物？）係指Ｋ他命。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月十日二十二時二十二分五十九秒，在簡訊中所稱之新樣品係為何物？）係指Ｋ他命。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月十三日五時二十四分三十一秒，在電話中所稱之三十塊的棒棒糖係為何物？）指新台幣三百元的Ｋ他命。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月十三日五時二十八分三十六秒，在電話中所稱之二百支棒棒糖係為何物？）係指新台幣二千元的Ｋ他命。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月二十五日四時十九分五十秒，在電話中所稱之飯糰係為何物？）係是指Ｋ他命。（問：依據警方所掌握你與甲○○之通聯紀錄，你於二千零九年三月二十六日四時二分十九秒，在簡訊中所稱之藍色的星星報價係為何物？）我是在問搖頭丸（ＭＤＭＡ）報價。（問：你問甲○○搖頭丸（ＭＤＭＡ）報價，作何用途？）我想要購買搖頭丸（ＭＤＭＡ）來施用。」（詳見九十八年四月一日中分三偵字第０九八０００八一六一號卷警詢筆錄第九至十三頁）、「（問：是否有在施用毒品？）有。搖頭丸及Ｋ他命。（問：你所施用之搖頭丸及Ｋ他命之來源為何？）我向一位綽號叫『偉賢』的人所購買的。（提示甲○○照片）（問：綽號偉賢之男子，是否為卷附照片所示之甲○○？）是。（問：最後一次施用Ｋ他命及搖頭丸是為何時？）Ｋ他命的部分是於九十八年三月二十五日上午四點十五分，在我車上，當時車子停在臺中市○○路○路邊，而搖頭丸是在九十八年三月二十四日早上六點，在我的現住地施用。（提示行動電話0000000000號與0000000000號於九十八年三月七日、九十八年三月十日、九十八年三月十二日、九十八年三月十三日、九十八年三月二十四日、九十八年三月二十五日、九十八年三月二十六日之通訊譯文，問：卷附譯文是否為你與甲○○之通話內容？）是。（問：上該譯文中內容所指之『工廠』、『菲傭』、『面膜』、『新樣品』、『棒棒糖』、『飯糰』、『藍色的星星』是為何意？）除了『藍色的星星』是指搖頭丸外，其他都是Ｋ他命。（問：上開譯文所指之『三一至三二』、『三七至三八』、『三五』、『三百二十』、『三十塊』、『二百支』、『四個』是為何意？）『三一至三二』是指三百一十元到三百二十元、『三七至三八』是指三百七十元至三百八十元、『三五』是指三百五十元、『三百二十』是指三百二十元、『三十塊』是指三百元、『二百支』是指二千元，這些都是Ｋ他命的價格，『四個』是指四克的Ｋ他命，這些都是我要向甲○○購買Ｋ他命及搖頭丸的對話內容。（提示行動電話0000000000與0000000000號於九十八年三月七日、九十八年三月十日、九十八年三月十二日、九十八年三月十三日、九十八年三月二十四日、九十八年三月二十五日、九十八年三月二十六日之通訊譯文）（問：卷附譯文有交易成功的有幾次？）九十八年三月七日、九十八年三月二十四日沒有，我只有詢問他價格。九十八年三月十日凌晨三點二十八分講完那一通後，我們在我位於台中市○○路公司的樓下，我用三百八十元跟他買了一包Ｋ他命。九十八年三月十二日講完電話後，我有以三二○元跟他買了一包Ｋ他命，九十八年三月十三早上五點二十八分講完電話後，也是在我位於民生路公司的樓下，我用二千元跟他買了五包Ｋ他命。九十八年三月二十五日這一通我沒什麼印象，只是在電話中有談到他之前賣給我的Ｋ他命，我還留有四克。九十八年三月二十六日那天我只是叫他將搖頭丸報價給我。（問：你於九十八年三月二十四日所用之搖頭丸，係何時向甲○○購買？檢視譯文後回答）應該是於九十八年三月十三日我向他購買Ｋ他命時，我一併以五百元的代價向他購買一顆搖頭丸，而留到九十八年三月二十四日才施用。」（詳見九十八年四月一日九十八年度偵字第八五六五號卷偵訊筆錄第二七頁背面及第二八頁）等情詳實，且與上開電話通聯譯文內容相符，當堪認屬實。至證人乙○○於本院審理中雖另具結證稱：「我那天被抓時，我頭很暈，我不知道筆錄記載了什麼。我那天出去買宵夜，遇到一個朋友叫阿樂，我是跟他買了一包愷他命及一顆搖頭丸，下班後在車上用，不是跟被告買的。我回到家時，警察就在家裡了，被查獲時，被送到警局時，我頭很暈。不知阿樂真實姓名年籍資料，那是很久的朋友，我沒有他的聯絡方式，他大約二十七歲左右，我也不知道他住在何處，他大約一百七十五公分，七十公斤，那天是在買烤肉時遇到他，不是事先聯絡的。我後來回想，我這個罪很重，我今天來是要來講事實。（問：你為何在偵查中及警詢指認有跟被告購買愷他命？）因為要去警察局時，警察一直嚇我，警察說他說什麼就叫我做什麼，他沒有跟我說什麼。（問：警察恐嚇你的內容？）警察很兇，沒有講什麼恐嚇的話，說他說什麼，我就做什麼。（問：記憶既然很不好，你在案發當天能夠清楚指認是向被告購買愷他命，為何三個月後，卻能記憶當天是向不詳姓名之人購買，而不是向被告購買？）我那天為何會指認甲○○是因為當時我頭很暈，是警察問我是不是這個，我才說是。」云云。然查，證人乙○○前於警詢及偵查中既均未曾提及該名綽號「阿樂」之人，且其供陳不知阿樂之真實年籍，又警局所述雖係其自己之供述，然當時員警很兇，但無恐嚇之言詞，其於警詢及偵查時均因施用毒品後頭暈而胡亂證述，係員警詢問是否向被告購買愷他命，伊始附和稱是云云，乃與由證人乙○○之警詢及偵查筆錄可見證人乙○○均能自行詳細明確證述如附表所示電話監聽譯文之內容真意，並表示其係向原名為「偉賢」之被告購買愷他命等情及常情事理均不符，且既尚無任何積極證據足認員警對證人乙○○有何恐嚇致證人乙○○心生畏懼而為證述之行為，且被告原名確為「張偉賢」等情，亦有個人姓名／原姓名更改資料查詢結果存卷足參（附於本院案卷），又據證人乙○○供陳伊係以香菸點火施用愷他命等語及依上開電話通聯紀錄所載證人乙○○係以鼻子施用上開所稱之「飯糰」，拉的時候有種味道等情以觀，均在在顯示證人乙○○前於警詢及偵查中所述，始與事實相符，而其事後於本院審理中證稱伊僅曾於九十八年四月一日當日向友人即綽號阿樂者購買愷他命一次並旋即在車上施用，之前均未曾施用過愷他命，亦未曾向被告購買毒品云云，顯非事實，而證人乙○○確係以鼻子「拉Ｋ」亦即以香菸點火吸食煙霧之方式施用代號為「飯糰」等之愷他命（Ｋ他命），且該等愷他命乃係與被告為上開電話通聯後，於上開時、地向被告購買者，實甚明確。

（四）末按販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人乙○○間之交易次數為三次，被告及證人乙○○二人前均稱渠等間尚非熟識，更非至親或錢財共通關係，是被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品之必要。綜上所述，足證被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，無足採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命三次及持有具有殺傷力之制式子彈等犯行，均堪予認定。

三、查愷他命乃列為毒品危害防制條例第二條所管制之第三級毒品，依法均不得非法販賣及持有；又被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項，業經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號令公布，於同年月二十二日生效施行，被告行為時該條例第四條第三項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而修正後該條例第四條第三項則係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而較修正前該條例第四條第三項已提高罰金刑之刑度，是被告犯罪後法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正施行前之毒品危害防制條例第四條第三項規定。是核被告所為販賣愷他命予乙○○三次之所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；另被告於上揭時、地，未經許可，持有制式子彈三顆之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有制式子彈罪。其先後三次販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乃於三日內販賣非少量之愷他命予乙○○共計三次，其販賣之所得雖非至鉅，然販賣之數量顯可供證人乙○○自行施用外，尚足供乙○○另行交予友人施用，以其情節論，惡性非微，在客觀上尚無足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，是本院認依其情狀，應不宜適用刑法第五十九條之規定，附此說明。爰分別審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、又販賣第三級毒品之數量不少，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟均係小額交易，另其僅持有具有殺傷力之子彈三顆，未曾持以犯案，惡性非重，暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，且諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣第三級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。又同條例十九條第一項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度台上字第三０五號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又扣案門號為0000000000號之行動電話機具一支（其內電池型號為ＢＬ四Ｕ，背面有鑲鑽者，含門號卡一張）係屬被告所有，業據被告於警詢中供承在卷，且為供被告販賣上開毒品時與證人乙○○聯絡之用者，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告所為三次販賣第三級毒品罪之犯行部分，宣告沒收。另被告所為三次販賣第三級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，但仍各應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另扣案之口徑九ｍｍ制式子彈三顆，除其中一顆經採樣試射完畢，僅餘彈殼，而業已失其違禁物之性質，是不予宣告沒收外，其餘之制式子彈二顆乃屬違禁物，是應依刑法第三十八條第二項、第一項第一款規定宣告沒收。另扣案之行動電話機具一支（含門號為0000000000號之門號卡一張），因尚查無證據足認與本案有涉，是不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第三項、毒品危害防制條例第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十二條第三項，判決如主文。