臺灣臺中地方法院98年度訴字第242號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第242號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

張績寶律師

　　　　　　蘇若龍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22506號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國88年間因重利案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於90年4月2日執行完畢；又於92年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於92年5月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。其明知ＭＤＭＡ（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且ＭＤＭＡ成分係安非他命類，為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓；亦明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟為下列行為：

⑴乙○○基於販賣第三級毒品之犯意，於97年6月14日或15日某時許，持用0000000000門號行動電話與甲○○所持用之0000000000門號行動電話聯絡後，至臺中市○區○○路與綏遠路口與甲○○洽談毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）15000元之價格，由乙○○出賣50公克之愷他命予甲○○，議定後，乃各自前往臺中市○區○○○路116號3樓之8鄉林夏都大樓之甲○○居處，由甲○○交付乙○○價款即現金15000元，乙○○收款後，即外出尋不明管道販入50公克之愷他命，並立即將該等毒品攜回上開鄉林夏都大樓之甲○○居處，交付毒品予甲○○，而完成該筆毒品交易。

⑵乙○○另基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯意，於97年9月12日19時55分許，接獲黃瑞堂以0000000000門號行動電話撥打至其上開0000000000門號行動電話後，應黃瑞堂之要求，於同日20時許，攜帶ＭＤＭＡ1顆及愷他命1小包至臺中市○○○路上之金山舞廳，無償轉讓予黃瑞堂施用。

⑶嗣警方於偵辦甲○○販賣毒品案件（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18907號，本院97年度訴字第4862號，下稱另案）追查毒品上游過程中，發現乙○○涉嫌販毒，並於監聽乙○○持用之0000000000門號行動電話時，發現乙○○涉嫌轉讓毒品，進而於97年9月22日至臺中市南屯區○○○○街377號「鼎勝國際行銷股份有限公司」（乙○○之上班處）及臺中市○○區○○街4段203號3樓（乙○○之居處）執行搜索，共扣得愷他命研磨盤3個、愷他命紙盒殘渣1盒、不明成分之粉末2包、愷他命1小包（含袋重1.11公克）、研磨盤內刮下之愷他命殘渣（含袋重1.38公克）、ＭＤＭＡ1又4分之3顆（含袋重0.83公克）、行動電話9支（其中1支含0000000000門號SIM卡）。

二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。證人甲○○於本案警詢、偵訊及於其自身被訴販賣毒品之另案警詢、偵訊及審理時所為之陳述，為被告以外之人於本案審判外所為陳述，屬傳聞證據，經審酌甲○○於本案審理時業經傳喚到庭，具結後經交互詰問程序詳為作證，且上開傳聞證據陳述之內容，尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，故認甲○○於本案警詢、偵訊及另案警詢、偵訊及審理時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應不具證據能力。雖甲○○於本案審判外所為陳述，不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，然仍許作為檢視本案審判中所為供述可信與否之彈劾證據（最高法院94年度臺上字第6881號判決參照）。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告及辯護人，除就前述甲○○於本案審判外所為陳述之證據能力有所爭執外，並未就本院下列所引卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意該等卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案下列引用之卷內其餘證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○對於犯罪事實欄一⑵所載之轉讓ＭＤＭＡ、愷他命予黃瑞堂施用之犯行，坦白承認。惟被告矢口否認有犯罪事實欄一⑴所載之販賣愷他命犯行，辯稱：本件警方於被告住處所查獲之毒品甚微且係被告欲供自己施用，並非供販賣之用。至於甲○○所為不利於被告之證詞，係為獲得毒品危害防制條例所定供出毒品上游可減刑之寬典，而嫁禍於被告。甲○○於偵審中對於毒品交易之時、地及對販毒者之稱謂，前後證述不一，不足採信云云。

二、本院之判斷：

㈠關於犯罪事實欄一⑵所載之被告轉讓ＭＤＭＡ、愷他命予黃瑞堂施用之犯行，業經證人黃瑞堂於警詢及檢察官訊問時證述明確，並有97年9月12日19時55分許，黃瑞堂以0000000000門號行動電話撥打至乙○○之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見本案警卷第44、45頁，黃瑞堂向乙○○表示要1顆「仙女棒」即ＭＤＭＡ，乙○○應允之並表示要去跟人家拿），且黃瑞堂經採尿送驗結果，呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告在卷可憑。是核被告自白與事實相符，其轉讓毒品犯行足以認定。

㈡證人甲○○於審理時具結證稱：我約97年6、7月的時候，以0000000000門號行動電話撥打被告的行動電話聯絡，向被告買15000元、50公克的Ｋ他命。我們先約在當日下午或傍晚時在漢口路與綏遠路口見面，當時我看到被告是開黑色日產休旅車，談妥交易條件後，另約在忠明南路鄉林夏都交易，是同一天就到鄉林夏都見面，當時我是開我女朋友的車回到鄉林夏都，至於被告是怎麼到鄉林夏都的我就不知道，因為我們沒有一起回到鄉林夏都。在鄉林夏都見面時，我再交給被告15000元，被告拿了錢，說要出去拿貨，經過約半個多小時到1個小時，被告就拿50公克的Ｋ他命回到鄉林夏都交給我。依卷附通聯紀錄，此次毒品交易時間可能是97年6月14或15日。我除了向被告買Ｋ他命外，還有向綽號「湯晨」的劉天翔買。本件我指認被告的經過，是先給警察被告使用的手機門號資料，警方之後再循線找出被告的口卡給我指認。我在鈞院97年度訴字第4862號案件審理時，所說遺失不見的Ｋ他命，應該是我向劉天翔買的那批不見了，那批就是後來被鄉林夏都管委會撿到報警的Ｋ他命。我向被告買的Ｋ他命並未遺失，且有將之販賣給李得良、楊晴淵、周禮君、張巧玲等人，賣剩的就是我於97年8月8日被警方在鄉林夏都被查扣的28.83公克Ｋ他命，這跟我前述向劉天翔買入後遺失而被管委會撿到的那批Ｋ他命不同。我與被告並無金錢或其他糾紛，我所言都實在，沒有誣陷被告等語。核其證詞內容詳實明確，復有卷附被告所持用之0000000000門號行動電話與甲○○所持用之0000000000門號行動電話之通聯紀錄（見本案偵卷第57頁，顯示該二門號於97年6月14、15日晚上有數次通聯），及乙○○所有之0000000000門號行動電話扣案可資佐證，其證詞應屬可採。

㈢查甲○○於另案為警查獲後之97年8月9日警詢中，即已供出其係向綽號「阿彥」、「湯晨」、「小賴」等男子販入毒品，小賴的電話為0000000000號。嗣警方於97年8月14日警詢時提示甲○○所供述之上手即「小賴」等男子所持用之0000000000等門號申請人黃聖育等口卡資料予甲○○指認，惟甲○○表示均不認識該等男子。警方遂質問甲○○：既然該等門號申請人均非「小賴」等男子，你何以確定為他們所使用之電信門號？甲○○供稱：「因為我有跟他們聯繫過，而且他們跟我連絡之門號也是以上述的電信門號，所以我確信他們所使用的電話無誤」等語（見另案偵卷第31、32頁），足見甲○○指認上游毒販之過程，係以確定之交易聯絡電話門號為據，且有經過篩選辨識的程序，並非空口任意供述某人販毒。又觀之甲○○於另案偵審中供述情形，就上游毒梟之指認對象，可謂鉅細靡遺，除被告外，尚包括綽號「阿彥」之張孟雁、綽號「湯晨」之劉天翔、綽號「阿蔣」之蔣建威、綽號「小高」之陳高生、綽號「ALLEN」之周甄威等人，就交易過程及毒販網絡關係等具體事項亦交待詳確，甲○○若僅為圖減刑寬典而惡意不實誣陷他人販毒重罪，衡情毋須如此廣泛指認，且若無交易事實，亦應無此能耐大量編造具體交易情節。又另案甲○○所有，經警查扣如另案警卷扣押物品目錄表編號③所示之「愷他命28.83公克（含袋重）」，經送驗結果確為愷他命，此有行政院衛生署草屯療養院鑑定書為證（見另案偵卷第178、179頁）。且被告於97年11月13日檢察官偵訊時，亦供認其有管道可以拿到愷他命（見本案偵卷第49頁）。以上均足徵甲○○於本案審理時之證詞，應屬實在，足以採信。

㈣另按證人或被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，被告之供述或有避重就輕之言，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度臺上字第3132號、97年度臺上字第6832號判決意旨參照）。互核甲○○於本案及另案警詢、偵查及審理時之歷次供述，就以15000元之價格向乙○○買入50公克愷他命之基本事實，始終一致，雖就被告之稱謂（賴兄或小賴）、交易毒品之確切時間、付款交貨經過等若干細節，稍有出入之情形，然因人之記憶本屬有限，證人甲○○就上揭被告販賣愷他命之細節部分有所遺忘或誤記，並無礙於被告確有販賣愷他命50公克予甲○○之事實認定。

㈤近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告就上述第三級毒品交易之過程中若無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。參以本案被告與交易對象甲○○，非屬至親，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，足見被告就上述愷他命毒品交易，主觀上有營利之意圖。

㈥綜上析述，被告否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭轉讓ＭＤＭＡ、愷他命與販賣愷他命犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按ＭＤＭＡ、愷他命各係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品。故核被告如犯罪事實欄一⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命類」藥品而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。本件被告轉讓之第二級毒品ＭＤＭＡ1顆，應未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持有之數量標準第2條關於第二級毒品淨重10公克以上之規定，被告轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之情節（即其轉讓之數量與對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓ＭＤＭＡ部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參照最高法院96年度臺上字第3582號判決）。另第三級毒品愷他命截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函附卷可稽，而檢察官亦未就本案被告所轉讓之第三級毒品愷他命，係屬藥事法第22條第1項第2款之未經核准擅自輸入之禁藥或同法第20條第1項第1款之未經核准擅自製造之偽藥，且為被告所明知之情，舉證以實其說，是就被告轉讓愷他命部分，自難以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥或偽藥罪相繩。是核被告如犯罪事實欄一⑵所為，就轉讓ＭＤＭＡ部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就轉讓愷他命部分係犯毒品危害防制條例8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告因轉讓屬於禁藥之第二級毒品ＭＤＭＡ而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（至持有第三級毒品，依毒品危害防制條例第11條之1規定不罰）。被告所犯轉讓禁藥罪及轉讓第三級毒品罪間，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之轉讓禁藥罪處斷。被告所犯上揭販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡爰審酌被告明知ＭＤＭＡ、愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，及轉讓ＭＤＭＡ、愷他命與他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並考量被告犯罪之動機、方法、手段，販賣愷他命毒品之數量達50公克，及犯後坦承轉讓毒品犯行，惟否認販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈢按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，且經本院查明係供其犯如犯罪事實欄一⑴所示之犯罪使用，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告販賣毒品所得之金錢15000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至其餘扣案物，並無證據證明與本件被告所犯販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥罪有何關連性，爰均不併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。