臺灣臺中地方法院99年度訴字第865號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第865號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

詹漢山律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26899號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○於不詳時間，以不詳方法取得仿COLT廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及附表所示、具有殺傷力之子彈35顆，竟未經許可而持有之。嗣於民國98年11月3日下午1時許，嘉義縣警察局刑事警察大隊偵二隊持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，搜索丙○○位於臺中市○區○○街39號2樓住處時，在供桌旁第3個抽屜發現上開之改造手槍1枝、子彈35顆。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。證人黃品薰之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據證明上開證人於警詢之先前陳述，具有較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，且經被告之辯護人，對上開證人之警詢筆錄之證據能力提出異議，認不具證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人黃品薰之警詢陳述，不得作為證據。但證人先前所為自我矛盾之陳述，可作為彈劾證據使用，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束；故證人黃品薰於警詢之陳述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，仍得作為彈劾證據。

（二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除證人黃品薰警詢之陳述外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告丙○○對於在其住處供桌旁的第3個抽屜查獲扣案改造手槍、子彈固不否認，但否認持有上開槍、彈，辯稱：我在1年多以前開始住在興民街39號2樓，才看到那些槍、彈，我認為是玩具槍云云，辯護人則為被告辯護稱：被告對扣案的槍、彈有無殺傷力沒有認識，對槍、彈並無事實上之管領力等語。經查：

（二）扣案具有殺傷力之改造手槍、子彈，係於被告臺中市○區○○街39號2樓住處之供桌旁第3個抽屜查獲，有搜索扣押筆錄、照片21張附卷可證，並據證人即執行搜索扣押之員警甲○○到庭結證明確；而上開槍枝、子彈經送鑑定結果，認扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號)係改造手槍，仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；扣案之子彈35顆，其試射結果，如附表「鑑定情形」所載，均認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980155865號鑑驗書1紙附卷可稽。

（三）被告雖辯稱：可能係我父親留下云云，但此為學理上所稱「幽靈抗辯」，被告就此部分之抗辯固然沒有舉證責任，但有提出責任及說服責任。被告於偵查中雖辯稱：我於96年、97年的某一天，我太太說她在整理客廳之桌子，在抽屜內看到有槍，我打開之後，就看到扣案之槍、子彈，我立刻把槍、子彈包好放回去我父親本來在用的抽屜云云。惟證人即被告之妻黃品薰在偵查中已證稱：不知道扣案之手槍、子彈是如何來的等語，其於警詢中更陳述：執行搜索前，沒有看過查扣的手槍、子彈等語，顯見被告所辯發現手槍、子彈之經過，與事實不符。被告復沒有提出任何可供本院調查之證據，自難採信被告所為之幽靈抗辯。

（四）查獲扣案之槍枝、子彈之地點，係在被告之住處，且係供桌下方的桌子之抽屜，顯非其他外人可任意出入之處，被告又居住長達1年多；衡諸常情，被告無持有之意思，本可報警處理，甚或拆解後丟棄，但被告均沒有採任何適當的處理措施，故依一般經驗法則判斷，堪以認定被告對上開槍枝、子彈具有事實上之管領力。

（五）被告雖又辯稱：我以為是玩具手槍云云，辯護人則主張被告對扣案之槍枝、子彈沒有殺傷力的認識云云。惟被告於偵查中供稱：我知道持有槍彈是犯法的行為。（問：既然知道犯行，為何不交給警察？）我怕警察會問，我怕麻煩等語，依常理而言，被告主觀上如認定是「玩具手槍」，應該是內心坦蕩，豈會害怕警察詢問？況一般的玩具手槍，均以塑膠材質製作，材質粗糙而量輕，但扣案之改造手槍，已換裝金屬槍管，有相當重量，入手即有沈重之感，被告年逾50歲，不是無知的稚童，有相當社會經驗，豈有不知之理？再者，被告之辯詞如能成立，則所有持有槍枝、子彈者，只要不曾持槍殺過人或傷過人，都可用「以為是玩具手槍」「不知道有殺傷力」為藉口，而脫免刑事責任了。從而，被告所辯與辯護人之辯護均與常情不符，難以採信。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告丙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可、持有子彈罪。被告以一行為，同時觸犯上開未經許可，持有改造槍枝、持有子彈2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之未經許可，持有改造槍枝罪處斷。

（二）被告前因竊盜案件經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第496號判決，判處有期徒刑7月確定，後減刑為有期徒刑3月又15日，於96年10月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可證；其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

（三）爰審酌槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告持有上開槍枝、子彈，未繳交治安機關，對社會形成不定時之隱憂，惟兼衡其未持之為其他犯罪行為，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，且其持有具殺傷力之改造手槍為1枝、子彈則有35顆，犯罪情節雖不是非常重大，但被告犯後否認犯行，態度未見良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

（四）扣案具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之子彈20顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於經試射之15顆子彈，後僅餘空彈殼，欠缺子彈之結構及性能，已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。