臺灣臺中地方法院102年度訴字第3129號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第3129號

原告

黃國章

訴訟代理人

劉烱意律師

複代理人

劉育辰律師

被告

嘉義縣溪口鄉農會

法定代理人

蕭豐民

訴訟代理人

劉宜樺

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、民國75年底原告與訴外人黃劉敏、黃國揚提供坐落台中市○○區○○段000○00000○00000○00000地號土地（因土地徵收開闢道路為分割成上開地號，下稱系爭土地），供黃國揚欲向被告貸款，因而設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟設定後迄今皆未辦理貸款，原告請被告逕為塗銷系爭抵押權，但被告以原告另案積欠被告借款，未清償前不同意塗銷。經查，原告另案欠款與本抵押權無涉，被告並無優先債權，被告之要求為不合理之聯結，原告無法接受。經查，系爭抵押權早已到期，且無債權債務關係，抵押權從屬於債權，既無債權存在，抵押權失所依據，故原告所為請求，應有理由。

二、兩造於75年12月31日簽訂之系爭抵押權設定契約書無效

(一)按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項定有明文。又不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許。此亦有最高法院42年台上字第126號判例要旨、86年度台上字第334號判決可資參照。

(二)本件雙方於75年訂立最高限額抵押權契約書時，原告黃國章年僅19歲，為限制行為能力人，係由其母黃劉敏亦即抵押權契約書之主債務人代理原告訂立抵押權設定契約，此有被告提供之抵押權設定契約書為證。是依上開規定與判例，黃劉敏倘非為原告之利益而就原告所有之土地為抵押權設定，顯與法有悖，系爭抵押權設定行為當然無效。又系爭抵押權設定時，係由原告之母黃劉敏以法定代理人之身分簽訂系爭抵押權契約，原告並不知悉，故被告辯稱依民法第77條之規定，主張簽訂系爭抵押權契約之法律行為已得法定代理人同意而有效，顯有誤會。

(三)被告復抗辯原告於78年8月9日因擔保物減少而簽立他項權利變更契約書，依民法第81條，主張原告已承認系爭抵押權設定契約書，惟查雙方於75年12月31日所簽訂之系爭抵押權設定契約書因違反民法第1088條第2項而無效，已如前述，則無效之契約不因原告成年後任何行為而使該契約再生效力，故此部分被告之抗辯顯不可採。

三、系爭抵押權設定契約書中『其他約定事項』中第1條無效。

(一)按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有加重他方當事人之責任或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，系爭部分約定無效，民法第247條之1第2、4款定有明文。此一條文雖規定於民法債編，但當事人一方如用之於物權契約，而有前開情形者，亦應類推適用此一規定，始符事理之平。

(二)復查『稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。』民法第881條之1定有明文，觀諸兩造簽訂系爭抵押權設定契約書第1條規定:『立抵押權設定契約書人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人嘉義縣溪口鄉農會為擔保對貴會現在(包括過去所付現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務。』，就擔保債務範圍為概括約定是否有效已非無疑，且將擔保物提供人之債務納入最高限額抵押權擔保範圍內，不僅違反最高限額抵押權之定義，亦加重擔保物提供人責任造成其重大不利益而顯失公平，依民法第247條之1規定，系爭契約條款約定無效。

(三)查訴外人黃劉敏於75年代理未成年人亦即原告黃國章簽立系爭抵押權設定契約書之行為，違反強制規定而無效已如上述，退步言之，縱然系爭契約有效，原告黃國章於系爭抵押權契約內僅為擔保品提供人與連帶債務人，並非借款人亦非主債務人，被告以定型化契約條款不當擴張最高限額抵押權之定義，將原告債務納入系爭抵押權擔保範圍內，顯然違反民法第881條之1、民法第247條之1而無效。

(四)查被告對於雙方所簽訂系爭抵押權設定契約書為定型化契約並不爭執，又依被告所提出之借款申請書可知，黃劉敏係於81 年4月28日始向被告申請借款，在此之前均無借款紀錄，是縱系爭抵押權契約對原告發生效力，原告亦僅為擔保物提供人。

四、綜上所述，被告與訴外人黃劉敏於75年12月31日所簽訂之系爭抵押權設定契約書對原告不生效力，縱本院認定系爭抵押權契約拘束原告，原告於系爭抵押權契約中亦僅為擔保物提供人，其日後向被告所借貸之金額不應納入原最高限額抵押權擔保範圍內，本件系爭抵押權中訴外人黃劉敏所借貸之40萬已全償亦為被告所不爭執，故於原債權約定日期屆至亦即85 年12月31日時，系爭抵押權已無擔保任何債務，原告請求塗銷洵屬有據。

五、並聲明：被告應將原告所有系爭土地，於76年1月8日以台中市清水地政事務所清字第015599號登記、被告為權利人、本金最高限額60萬元、存續期間自75年12月31日至85年12月31日之抵押權設定登記予以塗銷

貳、被告則以：

一、債務人黃劉敏，黃國揚，黃國章三人各提供名下系爭土地(應有部分各1/60)向被告借款40萬元，並提供被告設定本金最高限額抵押權60萬元，約定債務人為黃劉敏、黃國章、黃國揚，債權比例為1分之1，設定權利範圍3/60，存續期間75年12月31日至85年12月31日止，該筆借款於84年4月18日清償。

二、依他項權利設定契約書之其他約定事項第1條：立抵押權設定契約書人(擔保物提供人)所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人嘉義縣溪口鄉農會(下稱被告)為擔保，對貴會現在(包括過去所負，現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等，以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。

三、原告黃國章於82年2月向被告借款220萬元，續於84年5月借款250萬元(借新還舊增貸30萬元)，總計借款250萬元，被告不獲清償、拍賣該筆抵押物溪口上崙段117地號，尚不足清償本金、利息、違約金；上述之借款發生日落在系爭抵押權存續期間截止日85年12月31日前(即此債務屬系爭抵押權擔保之範圍)，且二筆土地皆為最高限額抵押權。是以，系爭抵押權所擔保之債權雖有部份因清償或其他事由而消滅，抵押權契約依然有效，債權人就其未受償之債權仍得對抵押物行使權利。本件原告與被告尚有未清償債務，原告請求塗銷抵押權登記並無理由，應予駁回。

四、兩造於75年12月31日簽訂之抵押權設定契約書有效。

(一)按民法第1088條第2項所規定「父母對於未成年子女之特有財產，有使用收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」，係指父母以法定代理人身分處分（包括設定抵押權）未成年子女之特有財產時，非為該子女之利益不得為之，然系爭抵押權設定契約之抵押人係原告(即未成人子女)而非其父母，此見75年12月31日簽立之系爭抵押權設定契約書自明，故本案應無適用民法第1088條第2項規定之理。

(二)因原告簽立系爭抵押權時年齡為19歲，為限制行為能力人，依民法第77條本文規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」，就此可知，民法並未禁止限制行為能力人自為意思表示，只是規定應得法定代理人之允許，締結抵押權設定契約時亦然，所以在立約日為75年12月31日之抵押權設定契約，原告自為抵押人，所蓋印章為原告印鑑證明章，並在「訂立契約人」欄之「義務人」欄位記明為「擔保物提供人兼連帶債務人」。因原告當時為限制行為能力人，依民法第77條規定，其所為提供擔保物設定抵押權之意思表示應得法定代理人之允許，所以經訴外人黃劉敏（即原告之法定代理人）依法在後簽章為允許之意思表示後，原告自為之系爭抵押權設定契約應屬有效。

(三)退一步言，如原告設定系爭抵押權之意思表示未經法定代理人之允許，亦未經其承認而主張無效，則被告與原告於78年8月9日因擔保物減少而簽立他項權利變更契約書，斯時原告已為21歲之成年人，依民法第81條第1項規定：「限制行為能力人，於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一效力。」，既然原告當時並未否認系爭抵押權設定契約之效力，更進而與被告合意變更原抵押權標的物之內容，堪認原告於成年後承認前於75年12月31日簽立之系爭抵押權契約。

五、系爭抵押權設定契約書中「其他約定事項」中第一條有效。

(一)「按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。」，此為最高法院所採之見解（參見最高法院86年度台上3114號判決），是以，系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」文件，應就何為一定範圍內之受擔保債權以文字約明，不論是否為定型化契約，均應詳實約定。

(二)原告於訂立系爭抵押權設定契約時，本得就擔保債權範圍與被告議定，原告既已同意將擔保物擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對被告擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等，以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，不生違反民法第247條之1規定之情事。

(三)既然系爭抵押權擔保之債權範圍，及於存續期間內擔保物提供人（即原告）因「借款」之法律關係對被告所負之債務，則原告84年5月6日系爭筆借款尚欠本金暨遲延利息、違約金，該筆債務未依約清償前，原告應無請求塗銷系爭抵押權之權利。

六、並聲明：原告之訴駁回。

參、本件經法院會同兩造於102年12月10日爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下：

一、不爭執之事項：

(一)對兩造提出系爭借款抵押權設定契約書、抵押物減少契約書、約定書、印鑑證明、他項權利證明書、展期放款審查書、借據、土地登記謄本之真正均不爭執。

(二)黃劉敏對系爭借款40萬元業已清償。

二、兩造爭執之事項：

(一)黃劉敏就系爭借款以原告為連帶債務人之行為是否有利於未成年人黃國章？

(二)黃國章於78年(爭點整理誤書為81年)間於抵押物減少契約書上簽章是否承認系爭借款抵押權設定契約書連帶債務人之行為？

(三)系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條，有無與最高限額抵押權立法意旨相違背而無效？

肆、法院之判斷

一、黃劉敏就系爭借款以原告為連帶債務人之行為是否有利於未成年人黃國章？黃國章於78年間於擔保物減少契約書上簽章是否承認系爭借款抵押權設定契約書連帶債務人之行為？

(一)按父母為未成年子女之法定代理人，民法第1086條定有明文，又父母行使其對未成年子女之（法定）代理權之型態，可分為行使補充之代理權及完全之代理權二種類型。前者依民法第77條前段規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」，又同法第79 條規定：「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」其法定代理人自包括未成年之父母在內，此事前允許或事後承認，屬補充代理權；後者依依民法第1088條第2項規定：「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益不得處分之。」之規定，其父母對未成年人之特有財產，如為未成年子女之利益處分時，其所為代理處分之行為係行使完全之代理權。父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第1088條(舊法)及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效(最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議（二）意旨參照)。復按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，依民法第79條規定，須經法定代理人之承認，始生效力。本條立法目的係在保護限制行為能力人之利益。故限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益（立法理由參照）。而父母代子女所為之法律行為，若非為子女之利益為之，依據1088條規定及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除子女成年後自願承認外，不能對其子女生效。足見父母對子女特有財產之處分或子女處分其財產時，父母行使法定代理權時，其有效與否，除子女於成年後自願承認外，均應以為子女之利益而為之為其生效要件。

(二)本件原告主張，系爭抵押權設定契約書上之印文或簽名係原告之母所為，並非原告所為，為被告所否認，就此原告負有舉證之責。查系爭抵押權設定時，除於抵押權設定契約書上為簽名或蓋章外，尚需提出原告之印鑑證明，本件系爭抵押權設定時既附有原告印鑑證明附卷，尚難認本件係原告之母代為簽章，應認係原告本人所為。又本件系爭抵押權設定時，原告僅19歲，尚未結婚，有原告個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果附卷可稽，原告斯時並無完全行為能力，所為法律行為，除法律另有明文規定(如民法第77條但書、第84條、第85條第1項)外，應得法定代理人同意始生效力。而父母依民法第79條規定行使事前或事後承認權，揆諸上開說明，亦應以「為子女利益為之」，其同意始生效力。本件原告於系爭抵押權契約書身分係連帶債務人及擔保物提供人，主債務人為其母即黃劉敏為借款行為，性質上係單純負擔義務，既屬單純負擔義務，難認係有利子女利益之行為，揆諸上開說明，除非子女成年後自願承認外，不生效力。至原告主張系爭抵押權設定契約書，性質上係原告斯時法定代理人依民法第1088條第2項處分原告特有財產無效云云。惟本件系爭抵押權之標的之一即系爭土地雖係原告繼承而來，有土地登記謄本載明登記原因「繼承」可證，為原告之特有財產，前已言之，既非以法定代理人名義所為，揆諸上揭說明，尚與民法第1088條第2項規範有間，本件系爭抵押權設定行為性質上係屬效力未定之行為，附予敘明。

(三)被告抗辯，原告成年後，曾於78年間就系爭抵押權擔保物減少契約書上本人簽章，認原告既於成年後，同意系爭抵押權，系爭抵押權契約有關原告部分，亦生效力等語，為原告所否認，並認不生效力之行為不因事後承認而回溯生效等語云云。經查，原告於75年間於系爭抵押權契約書上簽章之行為，係屬效力未定，已如前述，惟原告成年後，78年8月9日於系爭抵押權擔保物減少契約上簽章，為原告所不爭執，並有擔保物減少契約書附卷可稽，揆諸上開說明，原告於系爭抵押權契約書上列名為連帶債務人及擔保物提供人之行為，得因原告成年後自願承認而生效力。況且原告之母依系爭抵押權契約書向被告借款40萬元後，於81年間申請展期放款時，被告職員於81年4月27日持約定書向原告對保時，該爭約定書(嘉義地院卷第31頁)第1條明定「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴會所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」等語，原告既於約定書對保欄位上簽名，原告顯有於成年後自願承認系爭抵押權契約書之行為，依上說明，自應事後發生效力。

二、系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條，有無與最高限額抵押權立法意旨相違背而無效？

(一)按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有加重他方當事人之責任或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，系爭部分約定無效，民法第247條之1第2、4款定有明文。此一條文雖規定於民法債編，但當事人一方如用之於物權契約，而有前開情形者，亦應類推適用此一規定，始符事理之平。觀諸系爭抵押權契約書其他約定事項欄第1條之約定條款，係被告為與不特定之擔保物提供人（即抵押權設定義務人）訂立抵押權設定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，亦為被告所不爭執，顯為定型化契約條款，其若加重原告之責任或其他於原告有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，其餘部分仍屬有效。次按民法物權編於96年3月28日修正公布時新增，並於同年9月28日施行之民法第881條之1，始見最高限額抵押權之法律明文，惟依民法物權編施行法第17條，民法第881條之1第2項「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」之規定並不適用於修正前實務上行之有年之最高限額抵押權，容足認有從寬不破壞法律修正前既有之契約自由與抵押權人已取得之利益、權利之意涵。又系爭抵押權係於7６年1月8日登記成立，堪認不受民法第881條之1第2項之限制，但本院衡諸系爭條項之立法理由係「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」，亦認有須檢視是否有不當債權，宜排除於最高限額抵押權擔保範圍，以期公平。

(二)本件系爭抵押權契約書其他約定事項欄第1條約定「立抵押權設定契約書人(擔保物提供人)所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人嘉義縣溪口鄉農會(以下簡稱貴會)為擔保對貴會對貴會現在(包括過去所付現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務。」，明定擔保物提供人所提供之系爭抵押物之擔保範圍包括「債務人」、「擔保物提供人」對抵押權人即被告為擔保對被告現在(包括過去所付現在尚未清償)將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務。就擔保物提供人（含原告、訴外人黃國揚、黃劉敏）現在、將來對被告所負之借款、票據、保證、損害賠償等基於一定法律關係所生債權為擔保範圍，符合上揭最高限額抵押權擔保範圍之立法意旨，至於其後段所稱「及其他一切債務」所生債務，既非基於一定法律關係所生債務，揆諸上開最高限額抵押權之立法意旨，及類推適用民法第民法第247-1第2、4款規定，應屬無效。

(三)被告抗辯，本件系爭抵押權主債務人黃劉敏向被告所為借款40萬元雖已清償完畢，惟原告尚有另筆250萬借款債務尚未清償，仍為系爭抵押權效力所及，為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，本件原告於82年2月另向被告借款220萬元，復於84年5月6日向被告借款250萬元(借新還舊增貸30萬元)，並以其名下所有嘉義縣溪口鎮○○段○000地號土地所有權全部設定抵押權，嗣未獲清償，被告拍該筆借款之抵押物後，尚有本金104萬5264元及自88年5月5日起至清償日止按年息10%計算之利息，及其違約金未為清償(嘉義地院卷第43頁至第45頁參照)，為原告所不爭執，惟另筆250萬元借款係發生在系爭抵押權存續期間截日止85年2月31日前，依系爭抵押權設定契約書其他約定事項欄一約定，係屬基於一定法律關係亦即基於借款法律關係所生債務，揆諸上開說明，應屬有效。

三、綜上所述，本件系爭抵押權之擔保物為原告因繼承所得之特有財產，系爭抵押權設立時，原告雖未成年，既無證據證明係原告之母即法定代理人黃劉敏所為處分行為，與民法第1088條第2項規定無涉，應適用民法第77條以下限制行為能力人所為法律行為規定，本件系爭抵押權主債務人為原告之母黃劉敏，原告為擔保物提供人，性質上係單純負擔義務，為不利於未成年子女即原告之行為，其效力未定。嗣原告於成年後，先後於78年他項權利變更契約書上減少系爭抵押權擔保物及84年系爭抵押權之抵押債務延展時，於對保欄簽章，顯係於成年後承認未成年人時所為系爭抵押權設定行為，依法應屬有效。而系爭抵押權設定契約書其他約定事項欄第1條所為約定，除其最未段所載明「「及其他一切債務」所生債務係違反最高限額抵押權擔保範圍限於一定法律關係所生債務而無效外，其餘約定有效。原告既於系爭抵押權存續期間內即82年、85年向被告借款250萬元尚未清償，而為系爭抵押權擔保範圍內，原告請求塗銷系爭抵押權，即無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。