臺灣臺中地方法院民事判決

原告

葉乙蓉

訴訟代理人

蕭隆泉律師(法扶律師)

被告

葉姬琇

訴訟代理人

沈泰基律師

楊淳淯律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面:

壹、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條有所規定。而上述規定，於公同共有準用之，民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。確認之訴，祇須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即具當事人適格（最高法院52年度台上字第1240號、107年度台上字第1686號判決意旨參照）。

貳、查原告主張其被繼承葉永堂（更名前為葉金殿）為附表一、二所示不動產不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，嗣葉永堂於民國於104年1月31日死亡，原告為葉永堂之繼承人，與葉永堂其他繼承人對於葉永堂之遺產構成公同共有關係，詎被繼承人葉永堂名下之系爭不動產竟無端於103年8月7日遭設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）3,000萬元、擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於103年8月5日本票借款（下稱系爭債權）、及設定義務人及債務人均為葉永堂、權利人為被告之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），被告復向本院聲請拍賣抵押物即系爭不動產，經本院108年度司拍字第247號民事裁定准許在案，使葉永堂之繼承人是否共同負有此抵押債務有不安之狀態，爰為全體公同共有人之利益，提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告就系爭不動產所為之系爭不動產設定登記應予塗銷等語。核原告所為上述主張，既係本於公同共有人資格對第三人為有關回復共有物之請求，係為全體公同共有人之利益為之，並有受確認判決之法律上利益，自已符合上述規定，無全體公同共有人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格，自屬合法。被告辯稱原告未得其他公同共有人同意即單獨提起本件訴訟，本件起訴不合法云云，自不可採。

乙、實體方面:

壹、原告起訴主張：

一、兩造之被繼承人葉永堂於104年1月31日死亡，系爭不動產為其遺產，兩造及訴外人葉一萍、葉紫彤、張玉環為葉永堂之繼承人，尚未就系爭不動產為遺產分割。然被告以其為系爭抵押權之債權人，持發票人為葉永堂、面額3,000萬元、發票日為103年8月5日、票號TH0000000之本票（下稱系爭本票），主張其對葉永堂有3,000萬元本票債權（即系爭本票），向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以108年度司拍字第247號民事裁定准許在案，然系爭本票並無任何簽發原因之註記，與被告所提出之103年8月5日、承諾人為葉永堂之承諾書（下稱系爭承諾書），均無法證明葉永堂已本於借貸之意思，於103年8月5日自被告收受3,000萬元，且非系爭不動產第二類登記謄本所擔保債權之種類及範圍，顯見系爭抵押權擔保葉永堂對被告於103年8月5日之本票借款3,000萬元之債權確實不存在。被告抗辯系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，自應就此積極事實負舉證之責。

二、又被告所提出之系爭本票、系爭承諾書、被證4之字據、被證11之說明書，其上葉永堂之字跡均明顯不符，原告否認前揭文書形式及實質之真正；其中被證4之字據並無任何「借款」之記載，其上記載「存金」二字，顯非借款及系爭抵押權之擔保債權種類及範圍，則被告主張葉永堂於96年4月5日向其借款100萬元，與事實不符。至被告提出之遺產稅申報書中，原告僅在「遺產稅案件申報委任書」上簽名，遺產稅申報書則係被告委託之承辦代書訴外人林月春代為用印，係按被告之意思辦理，原告從未見過遺產稅申報書及遺產稅核定通知書，並不知悉其上所載內容，且遺產稅申報亦只是稅務行政管制措施，並無法證明私人間之權利義務關係為何，自不生被告所稱推定之效力，故原告亦否認葉永堂有向被告借款88萬元。至遺產稅申報書扣除額第9項中之「3088萬」為手寫字跡，而非機器打字，實啟人疑竇。顯見被告辯稱葉永堂生前積欠伊3,088萬元，確有不實。何況，被告顯然無法說明其所稱擔保債權總金額3,000萬元，究竟是如何計算而來，更足證系爭抵押權所擔保之系爭債權確實不存在。

三、再者，臺中市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱東山路房地）是透天別墅，有庭院花園，地坪廣達160坪，位於大坑風景區著名之國家花園城社區，為葉永堂經營藥局所累積之資金購買借名登記在被告名下，非被告出資所購買。此由被告當時為23歲，畢業不久，在葉永堂經營之藥局幫忙，並無資力購買東山路房地，且東山路房地實際上一直由葉永堂居住使用至終老自明。嗣東山路房地於92年間自被告名下過戶予葉永堂，登記原因雖為買賣，然僅係物歸原主，實非買賣，此參被告與訴外人財政部中區國稅局間之臺灣臺中高等行政法院106年度訴字第340號遺產稅事件（下稱另案）行政判決可明。是以，葉永堂並無義務給付被告買賣價金，亦未積欠被告買賣價金。

四、綜上，被告與葉永堂間並無系爭債權即消費借貸關係存在。為此，依民事訴訟法第247條第1項前段提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：確認被告與葉永堂間就系爭不動產於103年8月7日所為設定系爭抵押權擔保金額3,000萬元之債權不存在；被告應將系爭不動產於103年8月7日向臺中市中山地政事務所以103年普登字第154970號及第215640號所辦理之抵押權設定登記予以塗銷。

貳、被告則辯稱：

一、被告曾以所有東山路房地向合作金庫貸款520萬元而借款予訴外人即兩造胞弟葉柔慶（於103年10月5日死亡，葉紫彤為其女）使用，並由被告陸續繳納貸款，待剩餘貸款約400多萬元時，則將東山路房地出賣予葉永堂，其價金概略以被告向銀行貸款之金額520萬元及土地增值稅50萬元計算。葉永堂則僅將剩餘貸款約400多萬元清償，至其差額（即由原告出賣房屋前，已先行繳納之貸款金額）及被告購入房地至出售時之市場價值增值部分，葉永堂則尚未支付。故葉永堂考量被告前曾為葉柔慶負擔債務、出售東山路房地未收取價金及子女間之公平等情，決定承擔葉柔慶上開債務而加入為債務人，並就東山路買賣價金與被告彙算，因此交付被告系爭本票及承諾書，且為確保葉永堂所交付被告之系爭本票及承諾書之債權受償，葉永堂親自辦理系爭抵押權登記，此有訴外人石明秀、林月春、葉一萍、陳國鈞、陳金城於另案遺產稅事件審理中之證言可資證明，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應由原告負舉證責任。

二、又系爭債權與系爭抵押債權均已登記於公文書上，即應推定記載為真實，且依民法第759之1條規定，亦應推定登記權利人之被告適法有此權利。而系爭抵押權為普通抵押權，經完成一般普通抵押權設定登記完畢者，通常可推定確實有債權存在，是本件應已推定系爭抵押權所擔保之系爭債權存在。況被告已提出葉永堂於103年8月5日親自簽署之系爭承諾書及本票，參以葉永堂於簽署系爭承諾書及本票後，隨即申請印鑑證明，並於103年8月7日辦理系爭抵押權設定登記，足以證明葉永堂係欲將系爭本票及承諾書所記載之債權，規範於系爭抵押權效力範圍，是系爭抵押權所擔保之債權應為存在。再者，原告前親自在葉永堂之遺產稅案件申報書及委任書上簽章，足見原告就系爭抵押權所擔保之系爭債權完全知悉並同意，應推定遺產稅申報書內容為真正，原告今反主張系爭債權不存在，實有違誠信原則及禁反言原則。

三、另被告為45年8月出生，購買東山路房地時為22歲，當時東山路房地價值不高，被告業已工作5年之久，以當時之收入顯足以負擔，東山路房地實係原告自行出資購買後，再出售予葉永堂且尚未收取價金，被告對於葉永堂確實有買賣價金之債權存在。是原告主張東山路房地為葉永堂所購買，並借名登記在無資力之被告名下，顯然不實等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

參、法官偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷二第463頁、卷三第38頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、系爭不動產為被繼承人葉永堂之遺產。

二、葉永堂於103年8月5日就系爭不動產設定內容為：「權利人：葉姬琇、債權額比例：全部1分之1、擔保債權總金額：3,000萬元、擔保債權總額及範圍：擔保債務人對抵押權人於103年8月5日本票借款」之第一順位普通抵押權予被告，並同年月7日經臺中市中山地政事務所登記完成。

三、葉永堂於104年1月31日死亡，兩造均為法定繼承人。

四、遺產稅申報書上蓋印有原告之印章，且該遺產稅申報委任書上有原告之簽名。

五、被告於108年5月22日向本院聲請拍賣抵押物，經本院108年度司拍字第247號裁定准予拍賣系爭不動產，原告不服提起抗告，經本院以108年度抗字第160號裁定駁回，並於108年8月14日確定在案。

六、被告係於45年8月21日出生。

肆、得心證之理由：

一、有關系爭抵押權所擔保之系爭本票債權是否存在：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟此規定尚無具體標準，仍應視事件各別情形之不同而為具體認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。當事人就構成私法關係之法律事實，分為常態事實與變態事實，主張變態事實者，就該事實應負舉證責任，始符條文旨趣。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而依抵押權人提出其他文件為形式審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年臺抗字第306號判例參照）。蓋普通抵押權，基於抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，依抵押權從屬性觀之，被擔保之債權存在，乃常態事實，故普通抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，堪認已盡相當之舉證責任，倘債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，自須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。

㈡查系爭抵押權屬普通抵押權，已如前述，觀之系爭不動產登記謄本他項權利部記載，設定義務人、債務人均為「葉永堂」、抵押權利人「葉姬琇」、債權額比例「全部1分之1」、擔保債權總金額「30,000,000元」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於民國103年8月5日本票借款」、清償日期「106年8月4日」、利息（率）「無」、遲延利息（率）「無」、違約金「無」、設定權利範圍「全部1分之1」，足證系爭抵押權係為擔保被告對葉永堂之債權。再者，證人即辦理系爭抵押權登記之地政士林月春於另案106年12月26日準備程序中具結證稱：系爭不動產之系爭抵押權是我辦理的，是在葉永堂為過世前，約我去東山路的別墅設定抵押權，葉永堂本人有簽名並開立1張本票，他當時的精神狀態還好，印象中是設定3,000萬元，這個金額是葉姬琇（即另案原告）與葉永堂他們有大概聊一下，早期因葉姬琇為其弟弟作保證，將她自己位在華美西街旁房屋（現在的住家，指漢成七街房屋）擔保借款給弟弟，後來要被法院拍賣，因東山路房子是葉姬琇的名字(在婚前購買)，怕不足額部分東山路房地也會被拍賣，就趕快賣給葉永堂，我不清楚當時有無拿價金，後來設定抵押權就他們自己清算的結果，以3,000萬元為設定額度，內容應該有包含葉姬琇借款給她弟弟及東山路的房屋出賣給她父親葉永堂。卷內的承諾書是他們協議好，我幫他們繕打，由葉永堂本人簽名等語（見另案卷第219至225頁，見本院卷一第215至220頁），並有系爭本票、承諾書及系爭抵押權登記申請書在卷可稽（見本院卷一第91、93、381至393頁），可見葉永堂確有委託地政士林月春辦理系爭抵押權登記，且其當時意識及表達均清楚，足認葉永堂來確有以系爭不動產辦理抵押權設定作為對被告所積欠債務擔保之意思。

㈢復依卷附葉永堂於103年8月5日出具之承諾書記載：「本人葉永堂（原名金殿，倫彰）的長女葉姬琇因替渠弟葉柔慶擔保致其臺中市○○○街00號房屋於民國93年間被聯邦銀行提請臺中地方法院拍賣，拍賣後仍不足約壹仟萬元。另迫不得已將渠坐落臺中市○○路○段000巷00號房屋過戶到本人名下（迄今本人尚無法支付購屋價金），東山路房地目前由本人居住中，致無法歸還葉姬琇。因此本人願意提供臺中市○○路000號及160號二棟房屋供長女葉姬琇辦理抵押設定新臺幣參仟萬元，若參年內葉柔慶不願或無力清償葉姬琇債務，則本人同意該2棟房子任由葉姬琇、陳國鈞母子自由處置。恐口說無憑特立此承諾書。」（見本院卷一第93頁），佐以被告胞弟訴外人葉柔慶要求被告於86年7月間擔任連帶保證人兼擔保物提供人，因而使被告所有坐落臺中市○○區○○○街00號房屋及土地（即漢成七街房地）遭拍賣，拍賣所得之金額為668萬9,000元等情（見本院卷第525至530頁之本院事執行處93年12月1日93年執果字第26657號函及分配表），及被告迄今仍因該擔保債權不足額部分遭追索，此有摩根聯邦資產管理股份有限公司106年6月7日內容為：緣台端前於86年7月起擔任借款人葉柔慶之連帶保證人向聯邦銀行貸款1,780萬元，惟因借款人葉柔慶無力繳款遂由聯邦銀行聲請法院拍賣擔保品求償，…尚有本金780萬6,499元及自民國96年2月10日起應計算之利息及違約金尚未清償，借款人葉慶柔已於103年10月5日死亡…，請於接函後10日內速來本公司洽商還款…」之催告通知書在卷可憑等情（見本院卷第521頁至第523頁），可見葉永堂確有為其子葉慶柔承擔其積欠被告之債務及向被告購買東山路房地，堪認葉永堂與被告彙算後認共積欠被告3,000萬元債務，而簽發系面額3,000萬元之系爭本票之事實。復觀以葉永堂於103年7月26日至104年1月31日因前列腺癌、後頸部疼痛至中國醫藥大學附設醫院泌尿科及神經外科門診就診，於103年9月5日及104年1月31日期間因心臟衰竭情形住院治療共4次，於該院治療期間就診時意識清楚等情，此有上開醫院110年5月4日院醫事字第11000 04688號函及所附之病歷資料等件在卷可稽（見本院卷二第9至457頁），益徵葉永堂與被告彙算此3,000萬元之系爭本票債務當時，並無意識不清之情形，其既親自簽發系爭本票及書立系爭承諾書，委託辦理系爭不動產抵押權登記以擔保其對被告所積欠之債務，堪認被告就其與葉永堂間有3,000萬元債務關係及設定系爭抵押權事實之存在乙節，已負舉證之責。

㈣雖原告主張系爭本票及承諾書上之葉永堂簽名字跡與被證4字據及被證11之說明書之字跡不符，顯非真正云云。然查，系爭本票及承諾書確係葉永堂所親自簽寫，且其當時意識清楚，業經證人林月春證述明確，並經本院認定如前述，雖其簽名字跡與書立日期91年2月3日之被證4字據上之「葉彰倫」、日期92年8月14日之被證11說明說上「葉金殿」之簽名不同，然葉永堂為22年8月3日生，更名前為葉金殿，有其籍謄本在卷可稽（見本院卷一第頁41），於103年8月5日簽發系爭本票及承諾書時，已年逾8旬，且已罹患前列腺癌等疾病，已如前述，則其運筆之力道、筆跡之勾勒，縱然與近10年前之筆跡不同，亦無悖常情，尚難因此遽認系爭本票及承諾書非其所簽寫。是原告主張系爭本票及承諾書非真正，洵無可採。

㈤原告另主張被告係在葉永堂經營之藥房工作，並無資力購買東山路房地，該房地應係葉永堂出資購買記名登記在被告名下，嗣於92年間再由被告將東山路房地登記在葉永堂名下以歸還之云云。惟按借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。是主張借名登記契約存在者，自應就雙方有借名登記意思表示互相一致之要件負舉證之責。本件原告主張東山路房地係葉永堂所出資購買，葉永堂為所有權人，而借名登記在被告名下，再由被告於92年間返還登記予葉永堂，為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就葉永堂與被告間就東山路房地確已成立借名登記契約之有利於己之事實負舉證責任。然原告並未提出積極證據以實其說，僅陳稱被告當時無資力購買云云，已難採信。況證人即兩造胞妹葉一萍於另案準備程序中已具結證稱：葉柔慶生前曾親口對我說被倒了1,600萬元，還曾因欠稅被國稅局管收過，葉永堂有幫葉柔慶還債。當時葉姬琇有向葉柔慶催討欠款，葉柔慶表示無法償還，請父親葉永堂生前談好資產分配，但意見有出入，葉永堂有交代他生前能還多少，如往生後這件事一定會想辦法，才會有設定本票的事情，設定這些還給葉姬琇，因為葉姬琇也是他的保人，跟著負債。我知道葉姬琇與葉永堂就葉柔慶欠債問題有結算，因葉姬琇在漢成七街有1棟房屋被法拍，法拍之後，姊夫又花1倍的錢買回來，法拍後買回來，還有欠聯邦銀行，還有一些呆帳，這些錢均有計入1千多萬元，東山路房地也是葉姬琇的，葉永堂為了償還葉柔慶生前的欠債，銀行法拍房屋後差額仍不足，還欠900多萬元，葉永堂又以葉姬琇之東山路房地借款500多萬元償還葉柔慶的中國信託銀行債務，該中國信託銀行債務是我當保證人，這筆債務有還清，但葉姬琇當保證人的債務沒有還清。葉柔慶生前貸款買的房屋被法拍，呆帳都向保證人追討，葉永堂生前有處理到我當保人的部分，但葉姬琇的部分金額真的很多，才會設定3,000萬元，因為葉姬琇損失兩間房屋，1間被法拍，1間有借款等語（見另案卷第536頁至第538頁，見本院卷一第227至235頁），核與證人即辦理被告與葉永堂監東山路房地買賣過戶之代書石明秀於另案準備程序中具結證稱：葉姬琇與葉永堂於92年間買賣東山路房地的過戶是我辦理的。說明書（即本案被證11之說明書）是我家小姐寫的，因為當時葉姬琇貸款520萬元給她弟弟，繳到剩下400多萬元就過戶給她父親葉永堂，由葉永堂將貸款還掉，做為買賣價金。葉永堂當時有表示，藥局都是葉姬琇在打點，從18歲幫忙到現在，全部錢都被她弟弟騙走，所以一定要還葉姬琇，當時真的有講這個，這是事實，所以後來有寫3,000萬元，是請別人寫的，因葉永堂生病時會打電話跟我說這些事等語（見另院卷第187、195、197頁），大致相符，堪認被告辯稱此3,000萬元本票係葉永堂為償還被告為葉柔慶擔任保證人所受損失及東山路房地價金與子女間之公平等，應屬真實可採。六綜上所述，被告就其與葉永堂間有系爭債權存在，業已提出系爭本票及承諾書，並經證人林月春、葉一萍、石明秀證述明確，已如前述，原告就葉永堂與被告間債權不存在之主張，純屬推測之詞，而未能舉證以實其說，是原告主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在，即非有據。

二、原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有據？承前所陳，系爭抵押權係用以擔保葉永堂承擔葉慶柔積欠被告之債權及其與被告間之東山路房地買賣價金之債權 ，則原告以系爭抵押權擔保之債權不存在、虛偽抵押權設定登記為由，請求將系爭抵押權登記予以塗銷云云，核屬無據，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，毋庸逐一論駁，併予敘明。

四、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。