臺灣臺中地方法院民事判決

原告

均和資產管理股份有限公司

法定代理人

朱祐宗

訴訟代理人

陳怡穎

訴訟代理人

黃翎芳律師

訴訟代理人

張均溢律師

被告

林亭妤

訴訟代理人

涂芳田律師

複代理人

蔡昆宏律師

債務人

陳林绣月

上當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年12月7日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：

㈠債務人陳林綉月於民國82年5月17日向中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）借款新臺幣（下同）660萬元，至89年1月17日未依約清償（下稱不良債權），中華商銀於89年5月9月向本院聲請假扣押陳林綉月之財產，並對陳林綉月取得本院89年度訴字第2274號判決暨確定證明書後，經聲請強制執行程序，因未獲清償而換發本院96年度執字第21224號債權憑證。嗣中華商銀將不良債權轉讓予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司，再轉讓予經綸資產管理有限公司，復於108年7月16日將不良債權轉讓予原告，原告並於109年6月17日將上開不良債權讓與過程以存證信函通知陳林綉月等，經其等於同年月23日收受，原告即為陳林綉月之債權人，並可代位陳林綉月行使抗辯權。

㈡被告於本院108年度司執字第131175號清償債務強制執行事件所提出對坐落臺中市○區○○○段000000○000000○000000地號土地及其上同段2017建號建物（下稱系爭執行標的物）設定第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）之證明，即89年5月16日抵押權設定契約書與他項權利證明書，應為普通抵押權，所擔保者為設定當時已成立之特定債權，被告嗣後所取得之債權自不在擔保範圍内。而被告提出之系爭抵押權抵押債權證明中編號7至編號10本票之簽立日期皆在系爭抵押權89年5月16日設定後，僅有編號1至編號6本票之簽立日期於設定抵押權前，則系爭抵押權設定時之債權金額僅430萬元，與系爭分配表上載系爭抵押權債權原本700萬元不相符。況96年3月28日民法固增訂第881條之1第2項最高限額抵押權之規定，並訂於同年9月28日施行，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開修正前設定之最高限額抵押權並不適用，本件系爭抵押權設定契約書未載明所擔保之債權債務範圍即該「一定範圍內之法律關係」，參照最高法院86年度台上字第3114號、105年度台上字第2272號裁判見解，應屬所謂「概括最高限額抵押權」，已難認有效，縱認系爭抵押權為有效，應屬普通抵押權，非最高限額抵押權。

㈢被告雖提出陳林綉月簽發之本票作為借款債權之擔保，惟依一般人使用本票之習慣，通常依票號順序陸續簽發使用，「票號在前之本票」簽發日期理應早於「票號在後之本票」簽發日期，然編號1至5之本票簽發時間自85年9月7日至87年4月9日長達1年半，票號凌亂跳號，已與一般使用本票常理不符，且編號1票號「TS133973」、發票日「85年9月7日」之本票指定收款人為被告更名前之林美玲，在編號1票號前之票號「TS133968」本票之發票日「86年8月26日」卻晚於編號1發票日，指定收款人則為被告更名後之林亭妤，亦不合常情。且陳林綉月向中華商銀之借款，於89年1月17日即未繳息，積欠借款本金高達589萬元，已陷入無資力狀態，被告卻於陳林綉月未清償編號1至5之本票擔保債務時，仍於89年6月持續借款予陳林綉月，若陳林綉月確實有向被告借得270萬元，因被告與陳林綉月間抵押權設定契約書並未約定利息，何以未對有約定利息之債權人中華商銀為清償？又於設定擔保前理應會先向地政機關調閱不動產登記簿謄本，以評估擔保品是否足以擔保借款，而系爭執行標的物於89年依其所在附近行情評估之價值僅約360萬元，被告卻在已設定有第一順位本金最高限額240萬元抵押權下，仍願違反常理持續借款予陳林綉月，並設定第二順位抵押權。徵以中華商銀於89年5月9月向本院聲請假扣押陳林綉月之財產，與被告於89年5月16日與陳林綉月簽定抵押權設定契約書、於同年6月8日向地政機關遞交辦理抵押權設定登記，時機點高度巧合，且抵押債權之借款竟未約定利息、違約金等亦與常理不符。被告雖以系爭抵押權設定契約書及開立本票作為其與陳林綉月間消費借貸之意思表示合致，惟設定抵押權不表示有消費借貸契約存在，開立本票原因亦多端，被告另提出之借款結算明細並非借貸契約，借款人欄又僅有「陳林綉月」與「陳國欽」之簽名，並無被告簽名，復無證據顯示借款人確為陳林綉月，互核借款結算明細中借款日與擔保借款之本票發票日亦不相符合，自難為被告與陳林綉月之借款債權證明。況被告未能提出其他證明有借款予陳林綉月之事實，所舉匯入陳國欽設於臺中市第二信用合作社帳號00000000000帳戶之匯款應非陳林綉月之借款，而被告何以不在其住所臺中市南屯區附近辦理匯款，卻在陳林綉月住所地臺中市東區附近之臺中市第二信用合作社精進分社辦理匯款，匯款回條上復留有陳林綉月之筆跡，衡以匯款原因多端，在在顯示被告與陳林綉月間之債權並非真實。

㈣又被告提出之本票簽發日最早為85年9月7日、最後為89年6月23日，並皆未記載到期日，該本票請求權已陸續自88年9月8日起至92年6月24日到期，則被告於108年10月始取得對系爭執行標的物之拍賣抵押物裁定，並於同年11月11日聲請執行，顯已逾民法第880條規定之5年時效，始實行其抵押權，系爭抵押權應已消滅而不得列入分配。

㈤本院108年度司執字第131175號清償債務強制執行事件於109年12月28日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於110年1月27日實行分配。惟系爭抵押權既有上開不實、已消滅而不得列入分配之情，致原告以普通債權受分配額僅為1,268,423元，尚不足14,747,744元，原告自不同意系爭分配表中次序第1、2、6、8項之不當記載，於分配期日前之同年1月25日對系爭分配表聲明異議，並依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，請求將已列入分配次序1、2、6、8之債權剔除，將剔除後金額歸全體債權人共享，重新製成分配表。

㈥聲明：本院108年度司執字第131175號強制執行事件，其中分配次序第1、2、6、8被告林亭妤之執行費5萬6016元、執行必要費用7190元、程序費用2000元與第二順位抵押權受分配之700萬元，均應予剔除，不得列入分配。

二、被告方面：

㈠被告與陳林綉月之配偶陳國欽為表兄妹關係，陳林綉月因有資金需求，自80年間起多次向被告借款，被告以交付現金或匯款方式，交付陳林綉月借款，如當時被告有參加合會，於得標後將標得合會款直接交付陳林綉月，一開始並未要求陳林綉月開立本票。後陳林綉月、陳國欽於89年間告知被告，有資金需求，希能再向被告借款，並表示陳林綉月可提供名下系爭執行標的物設定抵押權予被告，作為日後還款之擔保。經被告同意借款予陳林綉月後，開始與陳林綉月結算陳林綉月前尚未還款金額計413萬元，並再借款270萬元予陳林綉月，同時要求陳林綉月開立附表編號1至6之本票作為清償借款之擔保，陳林綉月並再開立編號7至10之本票為擔保後續借款，並約定該270萬元於系爭抵押權登記送件後，被告再陸續匯款至陳林綉月指定之帳戶。當時陳林綉月並告知，日後會儘速還款，希望日後若有資金需求，能再向被告借款，被告遂向陳林綉月表示，日後所借金額一併計入系爭抵押權擔保範圍，則陳林綉月又於90年間曾向被告借款75萬元，被告另於90年至95年間代陳林綉月向彰化商業銀行償還貸款債務，亦應一併屬於系爭抵押權擔保範圍。

㈡被告原名林美玲，於86年1月13日申請更名為林林亭妤，系爭抵押權既實為最高限額抵押權，附表所示本票部分係在設定系爭抵押權時結算陳林綉月之前借款金額所概括簽發，以供擔保及證明之用，乃設定抵押權簽署借貸證明常見方式，而被告與陳林綉月設定系爭抵押權後，再由被告撥款予陳林綉月，亦與常情無違，編號7至10之本票發票日復均在系爭抵押權設立後1個多月內，足證亦在系爭抵押權擔保範圍內。且被告考量陳林綉月當時債務情形及雙方情宜後決定幫助陳林綉月度過難關，故未約定借款利息及違約金，至陳林綉月如何運用向被告借款，非被告所能得知，系爭執行標的物價值牽涉多端，拍賣價格亦難作為市價之參酌。

㈢系爭抵押權實為最高限額抵押權，僅因最高限額抵押權於96年3月間始修法通過，設定當時始未寫明最高限額抵押權，至設定抵押權之原因事實並非強制載明事項，借貸契約亦非要式契約。惟系爭抵押權設定契約書第24項欄位權利範圍欄已載明權利人之債權範圍為「債權全部」，義務人即陳林綉月之權利範圍為「債務全部」，設定當時被告對陳林綉月已有413萬元借款債權、預期將成立270萬元消費借貸法律關係，及日後再借款之消費借貸法律關係，即為被告與陳林綉月就系爭抵押權擔保範圍之合意，系爭抵押權受擔保債權法律關係及範圍即屬特定。而被告與陳林綉月以設定系爭抵押權及開立本票達成消費借貸之意思表示合致，於89年5月之借款結算明細載明各次借款時間及金錢，下方並經借款人陳林綉月簽名蓋印，可證亦有交付借款之事實，至陳林綉月請被告將借款匯入何人帳戶而受領，參照臺灣高等法院107年度上字第1222號判決意旨，僅為被告履行方式之約定，與消費借貸之當事人無涉，況陳林綉月已於陳述意見狀說明借款事實，並提供匯款憑條，復有陳林綉月開立附表所示本票可勾稽被告與陳林綉月間之消費借貸關係，及系爭抵押權係為擔保該借款債權。又陳林綉月於設定系爭抵押權後，再由被告撥款，即借貸人先提供不動產設定抵押權，再由貸與人交付金錢，參照最高法院103年度台上字第2075號見解所在多有，與社會常情無違。另被告於90年間在高雄、95年間在大陸工作，因被告母親在臺中須請看護有看護及日常生活費支出必要，因被告離婚，在臺中無可信賴之親人，故將被告臺中市第二信用合作社之存摺、印章交付陳林綉月，由陳林綉月於被告母親有使用金錢必要時，得隨時提領交付，故於陳林綉月有借款需求時，被告即授權陳林綉月自被告第二信用合作社帳戶匯款予陳林綉月，故匯款回條始會有陳林綉月之筆跡，惟被告確實有借款匯款金錢予陳林綉月，並非假金流。

㈣被告雖自80年間起陸續借款予陳林綉月，惟陳林綉月於89年5月間因再向被告借款，同意將先前未還借款提供系爭執行標的物設定抵押權予被告，顯蘊含承認被告對陳林綉月前未還借款請求權存在之觀念通知，自應自設定抵押權登記後重行起算前未清償借款請求權之時效，況陳林綉月多次請求緩期清償，參照最高法院51年台上字第1216號裁判見解，亦屬「承認」，而有時效中斷之情，故被告於108年10月聲請拍賣抵押物並未罹於時效。

㈤聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠按債務人對於分配表所載各債權人或分配金不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項定有明文。原告於分配期日前於110年1月25日聲明異議，於同年2月2日起訴，此經本院調取系爭執行卷宗，並有相關書狀、原告起訴狀上蓋之本院受狀章可佐（本院卷第13、39頁），是原告提起本件分配表異議之訴，符合前開法條之規定。

㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。為民事訴訟法第277條所明定，而主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證責任，此為舉證責任分配之重要原則之一。又按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。而本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年度台上字第170號、20年度上字第709號判例意旨參照）。是以，於第三人對執票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之抗辯，自應由執票人就其本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院92年度台上字第1756號裁判意旨參照）。原告提起本件分配表異議之訴，否認被告對執行債務人陳林綉月有系爭抵押權擔保債權存在，並請求將系爭分配表所列次序１1、2、6、8屬被告之債權剔除，被告則主張對執行債務人陳林綉月有債權存在，依前開規定及說明，自應由被告就其主張對陳林綉月有借款、本票債權或抵押債權存在乙節，負舉證之責任。

㈢又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第860、861條定有明文。而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。為96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項分別定有明文。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。另按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項定有明文。再按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權提供不動產以為擔保，兩者之內容及其性質均不相同，故設定最高限額抵押權本不以設定時先有相同額度之債權為必要（最高法院71年度台上字第4962號判決意旨參照）。且按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若未登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號裁判、108年度台上字第562號判決、70年度第18次民事庭會議決議㈢要旨參照）。本件系爭抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前之89年6月13日，揆諸前揭規定，仍有民法第881條之1至第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7外）規定之適用。本件被告主張對陳林綉月有系爭抵押權，有原告提出之被告系爭執行標的物第一類謄本、系爭抵押權設定契約書及他項證明書可稽（本院卷第67至73、83至93頁），而系爭抵押權申請設定抵押權資料，因已逾土地登記規則第19條規定保存期限，業已銷毀，有臺中市中山地政事所110年8月20日中山地所一字第1100008597號函可稽（本院卷第341頁），則觀諸上開文件所載，系爭抵押權之收件字號為089普字第153450號、權利種類為抵押權、擔保權利總金額及權利價值均為700萬元、權利存續期限及債務清償日期均為不定期、利息、遲延利息及違約金均為無，依上說明，系爭抵押權形式上為普通抵押權之設定，雖被告辯稱系爭抵押權為本金最高限額抵押權性質，僅因訂立當時未修法增訂故未為記載云云。惟被告未能就此主張有利於己之事實舉證以實其說，而陳林綉月之陳述意見狀亦僅表明確向被告借款逾700萬元之833萬1100元，包含自80年間起陸續向被告借款、82年間向被告借款合會金489萬9100元、89年間向被告借款270萬元係被告同意於設定系爭抵押權後再借款270萬元、90至95年間再向被告借款73萬2000元之事實，未及於被告與陳林綉月究否為系爭抵押權有成立本金最高額抵押權之合意，有陳林綉月陳述意見狀可憑（本院卷第211至217頁），則揆諸上開實務見解，系爭抵押權於抵押權設定契約書上既未有記載抵押權所擔保之債權為本金最高限額抵押權，則被告辯稱系爭抵押權為本金最高限額抵押權，即非可採。

㈣被告主張對陳林綉月有系爭抵押權之擔保債權700萬元存在，係以原告所提如附表所示之本票票據債權為據（本院卷第75至81頁），惟查：

⒈觀之附表所示之本票，僅編號1至6合計430萬元6紙本票之發票日早於系爭抵押權於89年5月16日成立抵押權設定契約書及於89年6月13日登記日期，其餘編號7至10合計270萬元4紙本票之發票日均晚系爭抵押權設定契約書簽立日及系爭抵押權登記日期，並與陳林綉月陳述意見狀所述自82年起向被告借款489萬9100元、89年間向被告借款270萬元、90至95年間再向被告借款73萬2000元，確實有向被告借款逾700萬元之情節大致相符，復與被告供述陳林綉月於系爭抵押權成立前已積欠430萬元，並另約定於系爭抵押權立後再借款陳林綉月270萬元相符，而原告僅空言爭執如附表所示本票有票號及發票日未依序開立之錯置、發票人姓名與被告更名時間不合等悖於一般人簽發本票慣習之事實，未能舉證證明附表所示本票債權並不存在之有利事實，堪認系爭抵押權成立前，被告與陳林綉月確已存在430萬元抵押債權，並屬系爭抵押權擔保範圍。而系爭抵押權存續期間及清償日期均為不定期限，陳林綉月陳述意見狀復稱確實積欠被告款項，即已承認上開債權存在，原告得否代位陳林綉月以時效抗辯而拒絕給付已有疑問，況時效抗辯，僅為拒絕給付之權利，而非得認原債權已不存在或不得請求，僅原債權請求權因罹於時效，經以時效抗辯，而遭拒絕給付，成為自然債務，要非該債權已不存在。則原告請求剔除次序8被告第二順位抵押權優先債權原本430萬元部分，為無理由，應予駁回。

⒉觀之如附表編號7至10所示總額計270萬元本票之發票日均係系爭抵押權設定契約書簽立日及登記日期之後，復為被告抗辯與陳林綉月陳述均稱於系爭抵押權設定後始為借款之交付，顯見於系爭抵押權設定當時尚未有該270萬元借款交付之債權，即尚未成立該270萬元消費借貸之法律關係，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，已如前述，則如附表編號7至10所示總額計270萬元本票債權為系爭抵押權設定時尚未存在之債權，即非屬系爭抵押權擔保之範圍，從而原告請求剔除次序8被告第二順位抵押權優先債權原本金額270萬元部分，即有理由，應予准許。

㈤復按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。強制執行法第29條第1項、第2項分別定有明文。則執行費及執行必要費用均得就強制執行之財產先受清償。本件被告對陳林綉月之二順位抵押權債權僅430萬元，已如前述，原告主張應剔除系爭分配表中分配次序1執行費5萬6016元、2執行必要費用7190元、6程序費用2000元，其中次序2為執行必要費用，不因執行債權數額之變更而更易，次序1執行費及次序6程序費用則因應執行債權數額而變更，本件原告請求剔除次序8被告第二順位抵押權優先債權原本金額270萬元部分為有理由，業如前述，則次序1執行費、次序6程序費用應分別變更為執行費3萬4416元、程序費用2000元，故原告請求剔除次序1執行費優先債權原本逾34萬4160元部分，即有理由，應予准許。逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項異議權，主張更正系爭分配表，請求將系爭分配表次序1執行費優先債權原本逾34萬4160元及次序8第二順位抵押權優先債權原本逾430萬元部分剔除，即無不合，應予准許。逾上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。