臺灣臺中地方法院94年度訴字第1076號

臺灣臺中地方法院民事判決　94年度訴字第1076號

原告

乙○○

訴訟代理人

吳榮昌律師

複代理人

陳世川律師

被告

甲○○

訴訟代理人

劉思顯律師

上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於中華民國94年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：坐落台中縣神岡鄉○○○段后寮小段34之1地號土地 (下稱34之1號土地)及其上房屋，為原告於民國73年7月間向訴外人江明倉購買取得所有，34之1號土地為袋地，同段634地號土地 (下稱634號土地)則為訴外人台灣省台中農田水利會 (下稱台中水利會)所有，其上設有灌溉用水溝一條，並於水溝旁設有約3公尺寬之農路，目的除供其巡視維護水溝人員及不特定農民灌溉使用通行外，並供原告對外與公路即台中縣神岡鄉○○路（下稱大明路）連絡通行之用，而台中水利會對34之1號土地自始利用此農路與公路連絡通行使用，未有任何反對或拒絕之意思表示，應有公用地役權存在，況以此與公路間之連絡距離最短、不會增加他人土地損害、足供行人與車輛安全無虞之通行、復別無他地為適宜之通行，且係依江明倉之通行方法而延續使用，當最符合民法第787、788條之規定，惟被告對634地號土地並無任何合法權源，竟擅自在634號土地上占有如附圖所示634 -A部分土地，於其上構築鐵門及栽植花木等，使原告所有之34之1號土地無法與公路連絡通行，嚴重侵害原告原有之公用地役權與袋地通行權，為此爰依民法第184條侵權行為之法律關係提起本訴，請求排除侵害。對於被告之抗辯則陳稱：依最高法院69年度台上字第266號判決意旨，本件並無民法第789條第1項之適用；被告不法侵害原告通行權之行為，仍在繼續存續中，原告係請求排除侵害，並無時效消滅問題等語。並聲明：㈠被告應將634號土地內如附圖所示634 -A、面積0.0182公頃之地上物鐵門圍籬花木等全部拆除，恢復原狀；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：如附圖所示634-A部分土地為台中水利會所有，僅供其巡水人員及附近特定農民灌溉使用，非供不特定大眾通行之既成道路，原告亦無公用地役權；且公用地役權屬公法關係，原告不得於民事訴訟程序中依公用地役權主張通行權受損害。同段34地號土地 (下稱34號土地)北側有台中縣神岡鄉○○路279巷（下稱神洲路279巷）可供人車通行，而34之1號土地係分割自34號土地始成為袋地；另34之1號土地西側即同段33地號土地 (下稱33號土地)東側現已鋪設水泥道路，可藉以通往25公尺外之神洲路279巷，相較於藉由634號土地通往大明路距離長達176公尺，並勢必損及被告配偶所有之同段第634之3地號土地，損害較小，原告之袋地通行權依法應存在34或33號土地上，原告就如附圖所示63 4- A部分土地並無袋地通行權。縱原告就如附圖所示634-A部分土地有袋地通行權，惟被告之父徐平當年種植花木之目的係為水土保持，防止堤岸崩塌，不符侵權行為故意過失之要件，且原告依侵權行為主張排除侵害，已逾民法第197條之規定而時效消滅；如附圖所示634-A部分土地上之花木為土地之部分，依民法第66條規定，屬台中水利會所有，被告亦未拒絕原告通行該部分土地等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。

參、兩造不爭執之事實：

一、34之1號土地及其上之房屋為原告所有。

二、台中水利會所有634號土地內如附圖所示634-A部分土地現為被告占有使用。

三、34之1號土地現為袋地。

四、34之1號土地，係自34號土地分割而來，該土地原非袋地。

五、34號土地北側面臨神洲路279巷之柏油路面既成道路。

六、34之1號土地經由634號土地通往大明路之距離為176公尺；經由土地西側33號土地往北通往土地公廟之距離為25公尺。

肆、本件主要爭點：

一、原告就測量圖所示634-A部分土地有無袋地通行權及公用地役權存在？原告得否在民事訴訟依照公用地役權主張通行權？

二、原告侵權行為請求權是否業已罹於時效消滅？

三、被告是否有拒絕原告通行634-A部分土地？

伍、得心證之理由：

一、既成巷道之通行，乃具公法性質之公用地役關係的反射利益，非得在民事訴訟程序援為主張權利。

（一）私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院78年度台上字第197號、86年度台上字第1174號、第2622號、89年度台上字第2500號判決意旨參照）。

（二）如附圖所示634-A部分土地是否為實際已供公眾通行數十年，具有公用地役關係之既成巷道，姑且不論，惟揆諸前揭說明，既成巷道之通行，僅屬公用地役關係之反射利益，其本質乃係公法關係，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求排除妨害其通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除，原告在本件民事訴訟援以為主張之權利，顯屬無據。

二、34之1號土地係自34號土地分割始成為袋地，應優先適用民法第789條第1項之規定，僅能經由34地號土地對外通行，就如附圖所示634-A部分土地並無袋地通行權。

（一）因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並應優於同法第787條第1項定規定之適用（最高法院85年度台上字第794號、89年度台上字第756號、90年度台上字第1679號判決意旨參照）。

（二）原告所有之34之1號土地現雖為袋地，然34之1號土地既係自34號土地分割而來，34號土地原非袋地，其北側面臨神洲路279巷之柏油路面既成道路，自屬民法第789條第1項所定：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路土地之情形，是以原告所有34之1號土地之袋地通行權，應優先適用民法第789條第1項之規定，僅能經由34地號土地通往神洲路279巷之既成道路，殊無依民法第787條規定，就如附圖所示634-A部分土地主張袋地通行權之餘地。至於最高法院69年度台上字第266號判決固揭櫫「民法第789條第1項．．．，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定，如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用」等意旨，但該判決係針對土地讓與或分割當時並無不通公路，嗣經輾轉讓與第三人後，始發生不通公路之情形為闡釋，顯與34之1號土地係自34 號土地分割出來時即成為袋地之情形有間，自不得作為有利於原告之判斷。

三、634號土地並非損害最小處所之周圍地，原告就該土地內如附圖所示634-A部分土地，亦無袋地通行權。

（一）依民法第787條第2項規定，袋地所有人應僅得於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之 (最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照)。

（二）再進一步言，縱認本件並無民法第789條第1項規定之適用，而應依民法第787條決定其袋地通行權有無及其範圍之依據，惟原告亦僅得於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而34之1號土地經由634號土地通往大明路之距離長達176公尺，若經由土地西側33號土地往北通往神洲路279巷之既成巷道則僅須25公尺（按：33 號土地北側之土地公廟已屬神洲路279巷之既成巷道範圍內，此有台中縣政府94年8月2日府建城字第0940205301號函可稽，自得據以計算既成巷道之距離），兩者距離相去甚遠，所需使用他人土地面積之多寡亦高達數倍；又33號土地緊臨34之1地號土地處，現已鋪設寬約3公尺之私設巷道通往神洲路279巷，業經本院於94年7月4日會同兩造至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄可查，足見原告若利用33號土地內鋪設之私設巷道對外連絡，對該地號土地所有權人之土地利用應無太大影響，執此，原告經由33號土地內鋪設之私設巷道通往神洲路279巷，始為損害最小處所，應可認定，634號土地既非損害最小處所之周圍地，原告主張應自該地號內之如附圖所示634-A部分土地通行，顯無可採，原告就該部分土地，亦無袋地通行權可言。

四、綜上所述，公用地役關係非得在民事訴訟程序援為主張權利；且原告就如附圖所示634-A部分土地，並無袋地通行權，則被告占有使用該部分土地，自無侵害原告私法上之權利。從而原告主張其公用地役權與袋地通行權受侵害，本於民法第184條侵權行為之法律關係提起本訴，請求排除侵害，為無理由，應予駁回（原告侵權行為請求權是否業已罹於時效消滅；被告是否有拒絕原告通行634-A部分土地，已非重要爭點，無庸贅敘）。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

陸、原告聲請訊問證人羅清沂、廖朝秋、徐明田，欲用以證明原告購買34之1號土地當時約定通路情形，因與原告得否於民事訴訟程序主張公用地役權，及得否就634 -A部分土地主張袋地通行權無關，本院認無訊問必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。