臺灣臺中地方法院96年度簡上字第247號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第247號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李東炫 律師

複代理人

蕭志鋒 律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃文皇 律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國96年8月3日本院台中簡易庭96年度中簡字第2315號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、上訴人執有被上訴人所簽發如附表所示面額合計新台幣（下同）2,379,641元之本票共7張（下稱系爭本票），系爭本票所示之本票借款債權，業經被上訴人清償完畢。詎上訴人竟持系爭本票向法院聲請裁定准予強制執行，經本院以95年度票字第40002號裁定准予強制執行在案，致被上訴人於私法上之地位有受侵害之虞，爰提起確認系爭本票債權不存在之訴。

二、上訴後補稱：

（一）上訴人經第一審法院合法通知，均未於言詞辯論前提出任何主張及答辯，上訴人在二審所為之主張及陳述均為新攻擊或防禦方法，顯然遲誤期間，且有延滯訴訟情事，依民事訴訟法第447條、第436條之1之規定，應駁回其於第二審程序始提出之新攻擊防禦方法。

（二）上訴人指稱被上訴人起訴主張曾向上訴人借款，而有簽發系爭本票之情事，被上訴人又於民國96年4月12日具狀陳報時自承：係以原審卷第17至22頁之附表所示票據返還積欠上訴人之借款等語，因而認被上訴人向上訴人借款金額同陳報狀所列，當屬不爭云云。惟上訴人在原審從未到庭或具狀表示任何意見，依最高法院71年台上字第3516號判例意旨，被上訴人何來有擬制自認之情事。況被上訴人在原審僅陳述有向上訴人借款，從未承認有向上訴人借款10,659,567元，自無擬制自認情事。被上訴人現明確否認借款金額有10,659,567元，更無所謂違反禁反言原則之可言。被上訴人於原審雖於96年4月13日陳報狀中表示以原審卷第17至22頁之附表所示票據返還積欠上訴人之借款，惟係因時間久遠，被上訴人不能確知用以清償之詳細票據，始具狀請求原審法院函查票據兌現明細，並無所謂擬制自認借款10,659,567元情事。況被上訴人於96年4月13日陳報狀所請求函查支票中，有數筆與上訴人無關，更有數筆客票係由被上訴人配偶之公司兌現，顯現被上訴人記憶之兌現支票與實際狀況有所出入。退萬步言，縱有擬制自認，被上訴人亦可撤銷自認。是上訴人主張：被上訴人係向其借款10,659,567元云云，被上訴人再次嚴正否認之，被上訴人更未曾自認向上訴人借款10,659,567元，自應由上訴人對於借款之交付及其金額負舉證之責。

（三）上訴人96年12月12日提出之借款證明單據，除其中4張多吉多企業社匯款給瀚巍廚櫃有限公司，被上訴人有收到之外，其餘單據被上訴人均否認有收到借款。且上訴人所提單據（除匯款單外），均不能證明有交付借款事實。另上訴人仍未找到台灣銀行台中工業區分行之支票流向，惟如前所述，被上訴人在原審請求法院函查上述支票流向，僅是提供可能清償之方式，不因此即可認定被上訴人有積欠上訴人該項支票面額所顯示金額之借款，上訴人仍應負舉證證明交付借款事實。且由上訴人寄發予被上訴人之存證信函中亦陳稱：被上訴人向伊借款金額共5,448,00 0元，則本件上訴人主張被上訴人係向伊借款10,659,567元云云，更屬無據等語。

貳、上訴人則以：

一、上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

二、上訴後補稱：

（一）被上訴人依民事訴訟法第280條第1項、第2項前段之規定，主張本件有民事訴訟法第447條之適用，上訴人不得提出新攻擊或防禦方法。惟依最高法院71年度台上字第3516號判例意旨，「自認」與「視同自認」之法律效果非屬相同，被上訴人所見，似有誤會，自不宜逕認上訴人於第二審程序所為係新攻擊或防禦方法。且上訴人從未有攻擊防禦之行為，何來「新」攻擊或防禦之謂；且若禁止上訴人為本件攻擊防禦手段，對上訴人顯失公平。又系爭本票金額高達2,379,641元，依常情可見，上訴人並無有意延滯訴訟情事。至於第一審未及時就系爭事實為抗辯主張，係因誤解法律程序，誤以為另案執行程序既未經停止，是所依據之債權自當無虞，其效果可對抗本件系爭訴訟。

（二）被上訴人起訴主張曾向上訴人借款，而有簽發系爭本票情事。復於96年4月12日具狀陳報時自承係以以原審卷第17至22頁附表所示票據返還積欠上訴人之借款。經核計，被上訴人於上開陳報狀附表所列之票據金額計10, 659,567元，足證被上訴人曾向上訴人借款，借款金額同陳報狀所列金額洵屬無疑。惟被上訴人主張用以清償借款之往來票據紀錄（即被上訴人於第一審所陳附表），計有烏日農會溪壩辦事處3筆、台灣銀行台中工業區分行14筆、三信商業銀行南屯分行3筆，共計20筆，金額4,463,620元，上訴人並無收取之實，證諸被上訴人所提票據影本，均未能證明該票據之提示係上訴人所為，是被上訴人顯有將與他人往來票據移接、矇混之疑。依上開被上訴人承認與上訴人間借款10,659,5 67元，扣減被上訴人業為證明清償部分，尚有4,463,620元被上訴人未能證明其已為清償。本件上訴人係就前開4, 463,620元範圍內之2,37 9,641元主張債權，洵屬有據。被上訴人起訴主張上訴人所據為強制執行之票據，其發生原因經其清償而消滅，則被上訴人對於清償之完成，應負舉證之責。

（三）被上訴人具狀否認與上訴人間有借款10,659,567元之事實，指稱系爭借貸之事實應由上訴人負舉證之責云云。惟被上訴人既於一審法院主張票據原因消滅，並具狀陳稱「原告係以附表所示票據返還積欠被告之借款，茲陳報原告返還被告借款所用之票據」（若被上訴人無上開票據金額借款，又何須以所示票據清償），被上訴人既以票據原因消滅為主張，對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，而票據原因為何？自屬系爭重要之爭點，是被上訴人於一審中主張上訴人對其有10,659,567元債權，經原審判斷後，於判決書內載明「是堪信原告主張之事實為真正」而為上訴人敗訴之判決，據上開所陳，被上訴人於原審狀中返還借款及金額之主張，自當受禁反言效力之拘束。現被上訴人以記憶有出入而圖免受禁反言之拘束，顯係為臨訟詭辯之詞，殊無可採。再者，上訴人於二審亦稱：借款期間約94年前後，因很多筆，詳細時間不確定等語。是被上訴人向上訴人借貸10,659,567元之事實，除早於原審書狀內表明承認外，並當庭承認系爭事實存在，被上訴人復具狀否認有前揭金額借款事實之行為，其主張顯與「禁反言」法則相違。原審對被上訴人所主張借款已清償乙節，既向台灣銀行台中工業區分行函查，而臺灣銀行台中工業區分行亦函覆復並無所查之支票之相關資料，故就被上訴人所執是否為實，似宜再予辯明，原審就上開事項略而未究，於法似有未洽等語，資為抗辯。

叁、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人敗訴，確認上訴人持有以被上訴人名義所簽發如附表所示之本票七張，對被上訴人之票據權利不存在，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明求為駁回上訴。

肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：

（一）系爭本票係被上訴人向上訴人借款時所交付予上訴人，嗣經上訴人聲請本院於96年12月15日以95年度票字第40002號裁定准予強制執行。

二、兩造爭執之事項：

（一）附表二編號4至17（即本院卷第26頁）上訴人主張未收受票據彙整表所示之支票是否被上訴人交付予上訴人用以清償借款？

（二）被上訴人交付系爭本票予上訴人向上訴人所借得之款項，是否業已清償？

伍、本院之判斷

一、按民事訴訟法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制為自認而言；學者以擬制自認或準自認稱之，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。當事人依同法第279條第1項規定自認後，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者為限，始許撤銷其自認（見同條第3項之規定）。惟當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，僅消極的不表示意見而已，本無自認行為，不生撤銷自認之問題，按其情節，非可斷定當事人必無爭執之意，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前之適當時期，為追復爭執之陳述；縱令當事人在第一審未為爭執，依同法第447條第2項規定，至第二審程序仍得追復之（最高法院71年台上字第3516號判例參照）。本件原審以被上訴人主張上訴人以借款為原因所持有之系爭本票債權，業經清償而消滅之事實，業據被上訴人聲請向台中縣烏日鄉農會、三信商業銀行調閱被上訴人交付予上訴人提示之支票資料為證，上訴人於原審經合法通知，未於言詞期日到場，復未提出任何聲明或陳述，原審依民事訴訟法第280 條第3項、第1項之規定，視同上訴人自認，並據以認定被上訴人主張之事實為真正，於法雖無不合，惟依前揭說明，上訴人上訴後，仍得爭執該事實。是上訴人上訴主張：被上訴人所交付之系爭本票債權，未獲被上訴人清償等語，依法自得為之。被上訴人抗辯：上訴人在二審所為之主張及陳述均為新攻擊或防禦方法，顯然遲誤期間，且有延滯訴訟情事，依民事訴訟法第447條、第436條之1之規定，應駁回其於第二審程序始提出之新攻擊防禦方法云云，並非可採。

二、按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，而發票人抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，應由執票人負舉證責任，此固經最高法院73年度第1次民事庭會議決議（二）決議在案。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。依此規定，訴訟上自認之成立，通常雖係先由當事人之一造主張不利於他造之事實，後由他造就此事實為真確或不爭執之陳述，然亦有由當事人之一造先主張有利於他造之事實，而他造從後主張之，因而成立自認者（最高法院75年度台上字第1112號判決參照）。查被上訴人於原審主張：伊曾向上訴人借款，但已陸續清償完畢，詎上訴人竟仍持伊借款時所簽之系爭本票，向法院聲請本票裁定，而主張其有票據上之權利；伊係以原審卷第17至21頁所示之票據返還積欠上訴人之借款；伊交付予上訴人而由上訴人之配偶即多吉多企業社負責人陳建多帳戶兌現之支票已經超過系爭本票之金額等語（見原審卷第4、16、117頁）。核其內容，係就簽發系爭本票、向上訴人借得款項，此一有利於上訴人之事實為陳述（僅主張借款業已清償）。而上訴人就被上訴人前揭有利於己之陳述，於上訴後已依被上訴人之前揭陳述而主張：被上訴人曾向上訴人借款，借款金額同陳報狀附表所列票據金額，計10,659,567元等語（見本院卷第22頁）。揆諸前揭說明，就系爭本票所擔保之借款，上訴人業已交付於被上訴人一事，業經被上訴人自認在案。被上訴人抗辯其未自認，並非可採。再者，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。被上訴人雖主張撤銷該自認，但上訴人未予同意，且被上訴人未能證明前揭自認之事項與事實不符，自不得為之。上訴人主張系爭本票所擔保之借款並未交付，實非可採。

三、被上訴人於原審主張其係以原審卷第17至21頁所示台中縣烏日鄉農會、台灣銀行台中工業區分行及三商業銀行南屯分行之支票返還積欠上訴人之借款，惟上訴人否認其中如附表二所示支票係由其提示兌領受償。其中如附表二所示編號4至編號17之台灣銀行台中工業區分行之支票，原審向台灣銀行台中工業區分行函查結果，該行函覆：來函附表所示支票之相關資料，經查並無該資料等語（見原審卷第56頁）。被上訴人嗣亦陳明無法提出前開支票之資金流向等相關資料（見本院卷第91頁），是被上訴人主張以附表二編號4至編號17示所示之支票返還積欠上訴人之借款，即難採信。其次，附表二編號1所示之支票，並無上訴人提示之資料；編號2之提示人為姚景雲，此有原審調取之支票正反面影本在卷可憑（見原審卷第79、88頁）。附表二編號18至20所示之支票，其提示人均為被上訴人所經營之瀚巍廚櫃有限公司，亦有原審調取之支票正反面影本在卷可稽（見原審卷第59頁正面至60頁反面、本院卷第100頁）。被上訴人嗣亦自認其於原審所提出之原審卷第17至21頁所示支票，其中有數筆與上訴人無關，更有數筆係由被上訴人配偶之瀚巍廚櫃有限公司兌現等語（見本院卷第48至51頁），足見被上訴人於原審主張其交付原審卷第17至21頁之支票予上訴人，以返積欠上訴人之借款，並不全然實在。附表二編號1、2、3至20（其中編號4至17即本院卷第26頁上訴人主張未收受票據彙整表）所示支票並非被上訴人交付予上訴人用以清償借款，要無可疑，其金額合計為4,413,620元。

四、被上訴人主張其交付予上訴人而由上訴人之配偶即多吉多企業社負責人陳建多帳戶兌現之支票計6,106,805元，已經超過系爭本票之金額，固為上訴人所不爭執。惟被上訴人於原審主張其交付原審卷第17至21頁之支票予上訴人，以返積欠上訴人之借款，其金額達10,560,447元（見原審卷第16至21頁）。被上訴人於本院審理時復自承：上訴人為被上訴人之大嫂，被上訴人向上訴人借款有時有支付利息，有時沒有支付利息等語（見本院卷第41、100頁），故前揭被上訴人主張還款之金額中縱有部分為利息，然以兩造為親戚關係，上訴人有時未向被上訴人收取利息之情形觀之，其利息所占比率應不高。上訴人另主張：被上訴人在原審請求函查上述支票流向，僅是提供可能清償之方式給原審法院函查，不因此即可認定被上訴人有積欠上訴人該項支票面額所顯示金額之借款等語。惟被上訴人於原審係主張其交付原審卷第17至21頁之支票予上訴人，資以返積欠上訴人之借款，已如前述，並非如被上訴人嗣後所述之僅提供可能清償方向。況針對上訴人提出之借款予被上訴人之憑據（見本院卷第72至87頁），被上訴人僅承認有收到四張多吉多企業社匯款予被上訴人經營之瀚巍廚櫃有限公司之款項（見本院卷第89頁），而該款項合計僅1,330, 000元（見本院卷第75、78、79、84頁匯款單），然兩造不爭執如原審卷第118至121頁附表所列金額合計6,106,805元之支票，係被上訴人交付予上訴人用以清償被上訴人積欠上訴人借款，而由上訴人之配偶即多吉多企業社負責人陳建多帳戶兌現（見本院卷第67頁），如被上訴人僅向上訴人借得1,330,000元，豈有清償6,106,805元之理？是被上訴人向上訴人借款之數額，縱非其於原審主張交付原審卷第17至21頁之支票予上訴人，該票載金額10,560,447元，亦絕非僅止於系爭本票所示之金額2,379, 641元而已。故前揭被上訴人交付予上訴人而由上訴人之配偶即多吉多企業社負責人陳建多帳戶兌現之支票，無法據此推認即係清償系爭本票所擔保之借款。被上訴人主張系爭本票所擔保之借款業已清償，仍應由其負舉證之責。

五、綜上所述，被上訴人於原審主張其交付原審卷第17至21頁之支票予上訴人，以返積欠上訴人之借款，既有合計4,413,620元之支票並未由上訴人兌領受償。再參酌被上訴人既係持系爭本票向上訴人借款，如系爭本票所擔保之借款業已清償，衡諸常情，應取回系爭本票。被上訴人未取回系爭本票，復未能舉其他證據證明系爭本票所擔保之借款業已清償，被上訴人主張其交付系爭本票予上訴人向上訴人所借得之款項，業已清償，即無法採信。從而被上訴人訴請確認上訴人所持有以被上訴人名義所簽發之系爭本票，對上訴人之票據權利不存在，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，核屬有據，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。

陸、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。