臺灣臺中地方法院96年度訴字第2605號

臺灣臺中地方法院民事判決　96年度訴字第2605號

原告

即反訴被告

育泉企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被告

即反訴原告

嘉能營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間清償貨款價金事件，經臺灣嘉義地方法院移由本院審理，本院於民國97年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告即反訴被告主張：

(一)本訴部分：被告因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於民國96年1月3日與原告簽訂「材料買賣合約書」，約定由原告出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為新臺幣（下同）155元，枕木石板（6*25*6cm）2000片、單價為400元，PVC支架（一橫桿三支架）104組、單價為500元予被告，系爭契約並含稅額52,365元後，總價款原為1,099,665元。原告實際分別於96年1月18日出貨黃金櫸木，分別在96年2月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3 月5日出貨PVC支架，黃金櫸木共計出貨1007才、枕木石板出貨2000片，PVC支架出貨104組。被告於96年1 月15日支付30萬元之定金。系爭契約總價為1,076,123元，原告已依約於指定日期將合約規格及數量之材料送達指定地點，並由被告指定人員點驗後簽收，被告遲遲未付剩餘價款，扣除被告業已支付之30萬元，被告尚積欠776,123元。又因兩造所訂立之系爭契約，無另定危險負擔，被告僅指定景觀改造植栽樹木與通用之枕木石板種類，並未為其他品質之約定。被告未依系爭契約第6條付款辦法之規定履約，被告亦於訴狀中承認延宕至96年1月15日支付定金30萬元以確立契約買賣之價金事實，且原告已依約準時於96年2月27日完成送貨至被告指定處，及依系爭契約第7條、第8條、第9條履約，另系爭契約第13條第3項亦說明「出廠證明於收取尾款後，乙方（即原告）得以交付甲方（即被告）」。被告以拒付尾款價金，違約商業誠信在先，依法被告應履約而不得異議。原告並有於96年5月25日存證信函告知被告未付尾款，請求被告給付，及配合於96年5月15日至被告家中協調驗收。原告並於96年7月27日存證信函告知被告枕木石板並沒有配合原告去驗收，而且自行主張請其他驗收單位提供不實資料。爰依買賣契約給付貨款之法律關係，訴請被告給付未付之貨款。並聲明：被告應給付原告776,123元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

(二)反訴部分：反訴被告已依約出貨，且多次以合法程序主動協助機關監造專員，並向反訴原告協調採樣測量試配合驗收事宜，而反訴原告卻置之不理，反訴被告乃不得以於96年5月25日、96年7月4日、96年7月27日、96年8月9日寄發存證信函與反訴原告，且說明配合反訴原告檢具案內出貨物料之合格證明協同驗收，其合法自屬有據。反訴原告逕自不明處自行採樣枕木石板撰污不良品有損反訴被告商譽，另反訴原告拒付價金餘款為不爭之事實，是反訴原告自不得請求損害賠償。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。

二、被告即反訴原告主張：

(一)本訴部分：按系爭契約第13條第1項約定「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」，故原告依約除提供系爭買賣契約之標的外，亦負有在出貨前，先將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核之義務，惟原告均置之不理，致被告無法向臺南縣政府申請驗收並請領工程款。被告乃於96年5月30日、6月7日寄發存證信函催告原告於3日內備齊送審資料及派員會同取樣測試，然原告仍依舊未依約履行，且被告亦於同年6月16日會同監造單位將枕木石板送樣檢驗，惟檢驗之結果，原告所售之枕木石板之品質不合規格，顯有重大瑕疵。且原告提供枕木石板之送審資料顯係偽造。被告爰依民法第354條第1項、第359條、第363條第1項之規定，解除枕木石板部分之買賣契約，因而原告應將所收受之30萬元定金，於扣除黃金櫸木156,175元（實際出貨1007才）及PVC支架52,000元後，將剩餘枕木石板部分定金91,825元返還予被告。另外有關黃金櫸木部分亦有瑕疵，原告偽造嘉義大學有關本件黃金櫸木之鑑定報告，並為提供，實交付較低價位之瓮萼豆（學名為「Calpocalyx spp，如C. heitzii）木材，使被告誤信交付為黃金櫸木之高價位木材，已觸犯偽造公文書及詐欺罪嫌。於原告提出相關檢驗合格證明書予被告前，被告得行使同時履行抗辯。原告所提供之枕木石板及黃金櫸木之送審資料顯係偽造，依民法第101條、兩造合約之約定，系爭合約顯不生效力。對原告涉嫌偽造文書、詐欺罪嫌，被告業已提出刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署96年度營他字第121號偵辦中，鈞院應依民事訴訟法第183條之規定裁定停止本件訴訟程序。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。

(二)反訴部分：因反訴被告遲遲未將材料之相關文件送審並提供品質有嚴重瑕疵之枕木石板，爰依民法第226條、第353條、第260條之規定，於解除系爭契約有關枕木石板部分後，向反訴被告請求損害賠償：⒈反訴原告鋪設反訴被告所提供之第一批石板前，因須先鋪放砂石以利石板固定，其第一次鋪放砂石之工資為30,650元。⒉反訴原告鋪放反訴被告所提供之第一批石板，其第一次鋪放石板之工資為20,500元。⒊因反訴被告所提供之枕木石板有嚴重瑕疵，故反訴原告將枕木石板送審檢驗測試費，檢驗三次（96年5月30日、5月31日、8月10日）費用為19,695元，加上工人三天來回油資6,000元，合計25,695元。⒋因反訴被告所提供之枕木石板不符規定，因而反訴原告將此批枕木石板取出之費用，即僱請男工第一批工資為12,000元加上上午餐費及油資津貼1,500元，第二批工資為6,000元加上公司吊車吊運費17,000元，合計36,500元。

⒌因該取出之枕木石板需經過排放且必須鋪放砂石才能以吊車拖吊，其石板排放費加上砂石鋪放費，即僱請女工第一批、第三批、第四批皆為工資2,400元加上上午餐費240元，第二批工資3,200元加上上午餐費320元，合計11,440元。⒍原本鋪設於地上之砂石，因石板之取出已滲入地底或流失殆盡，故要鋪設新石板前，須重新購買砂石鋪設以利石板固定，其砂石費為26,000元。⒎因反訴原告本可於96年3月5日辦理第一次估驗，向臺南縣政府請領工程款2,289,389元，遂請反訴被告將要估驗之證明文件送予反訴原告函文至監造單位送審，惟反訴被告遲遲未履行，造成反訴原告迄今仍無法估驗後請款，故其利息應自96年3月5日為起算日，算至96年10月23日，共232天，按年利率5％計算，其利息損失為72,759元。⒏當初運至工地之黃金櫸木有多處瑕疵，反訴被告請反訴原告代為修繕，其修繕費用為6,000元。⒐反訴原告向反訴被告購買黃金櫸木之時，反訴被告曾應允將其運送至施工地點，惟反訴被告並未履行，而由反訴原告自行為之，其運送費用為3,000元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告232,544 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

(一)被告因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於96年1月3日與原告簽訂「材料買賣合約書」，約定由原告出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為155元，枕木石板（6*25*6cm）2000片、單價為400元，PVC支架（一橫桿三支架）104組、單價為500元予被告，系爭契約並含稅額52,365元後，總價款原為1,099,665元。

(二)原告實際分別於96年1月18日出貨黃金櫸木，分別在96年2月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3月5日出貨PVC支架，黃金櫸木共計出貨1007才、枕木石板出貨2000片，PVC支架出貨104組。

(三)被告於96年1月15日業已支付30萬元之定金。

(四)被告於96年6月28日曾以嘉義中山路郵局第557號存證信函，向原告表示解除系爭契約有關枕木石板之部分。

(五)本件工程是經送審通過，臺南縣政府才讓被告進場施工。

四、兩造之協議：

(一)兩造協議本件有關瑕疵之鑑定，鑑定基準以被告於台南縣政府所簽立後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程所約定之品質為鑑定基準。就鑑定樣品並協議由兩造於96年11月22日前往現場為假扣押執行時，請求執行法官許可會同就枕木石板及黃金櫸木均採樣後逕送本院供送鑑定。

(二)就枕木石板送經濟部檢驗局鑑定。

(三)就黃金櫸木送行政院農業委員會鑑定。

(四)就材料部分檢驗標準為：⒈硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，⒉耐候試驗以ＡＳＴＭ，Ｇ23，30ｈｒｓ測試方法測試，⒊吸水率及抗壓強度以ＣＮＳ13295測試方法測試，⒋抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試。

(五)就原料部分檢驗標準為：⒈硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，⒉耐候試驗以ＡＳＴＭ，Ｇ23，30ｈｒｓ測試方法測試。

(六)請鑑定單位就材料檢驗吸水率、抗壓強度、抗折強度，原料檢驗硬度及耐候試驗出具一份報告；另就材料檢驗硬度及耐候試驗出具另一份報告。

(七)就黃金櫸木部分鑑定標準為，材料英名及學名、含水率為鑑定。

(八)就枕木石板部分，送鑑需寫出品名及規格。就黃金櫸木部分，不寫出名稱。

(九)兩造確認由原、被告各於現場取樣並提出枕木石板1塊，合計兩塊；黃金櫸木各2塊，合計4塊，均為原告出賣予被告本件之產品。原料則為原告自行提出。

(十)兩造並確認被告提出之合約影本為兩造約定本件貨品之品質內容，並為協議。

五、得心證之理由：

(一)本訴部分本件兩造厥有爭執者，為系爭契約有關枕木石板部分是否業經解除？黃金櫸木有無瑕疵及原告得向被告請求系爭契約餘額價款，金額為何？經查：

１、按雖民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，亦係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，僅當事人或第三人於訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院著有79年度台抗字第218號判例意旨足資參照。被告雖稱原告涉偽造文書及詐欺之刑事犯行云云，並據其提出刑事告訴狀為證，惟被告上開所稱者，乃本件訴訟繫屬前所生之情事，與上開說明須於本件訴訟繫屬中涉有偽造文書等罪嫌之要件不合，是本件即與上開民事訴訟法第183規定得裁定停止訴訟程序之要件不合。本事件並無須俟該刑事案件確定，再予進行。被告抗辯：原告偽造嘉義大學有關本件黃金櫸木之鑑定報告，並為提供，實交付較低價位之瓮萼豆木材，使被告誤信交付為黃金櫸木之高價位木材，已觸犯偽造公文書及詐欺罪嫌，原告所提供之枕木石板及黃金櫸木之送審資料顯係偽造，對原告涉嫌偽造文書、詐欺罪嫌，被告業已提出刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署96年度營他字第121號偵辦中，鈞院應依民事訴訟法第183條之規定裁定停止本件訴訟程序云云，即無理由，合先敘明。

２、原告主張被告因承作臺南縣政府後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程，乃於96年1月3日與原告簽訂「材料買賣合約書」，約定由原告出賣黃金櫸木（含刨光倒角/CCA）1260才、單價為155元，枕木石板（6*25*6cm）2000片、單價為400元，PVC 支架（一橫桿三支架）104組、單價為500元予被告，系爭契約並含稅額52,365元後，總價款原為1,099,665元，原告實際分別於96年1月18日出貨黃金櫸木，分別在96年2月15日、96年2月27日、96年4月23日出貨枕木石板、在96年3月5日出貨PVC支架，黃金櫸木共計出貨1007才、枕木石板出貨2000片，PVC支架出貨104組之事實，業據兩造均提出材料買賣合約書、合約明細表及原告提出出貨簽收單為證，並為兩造所不爭執，堪認為真實。再依兩造上開材料買賣合約書所示，兩造分別於第6條、第13條第1、3款分別約定：「訂金：合約訂立後收取訂金30％（現金票）329,000元。餘款：70％貨到工地收票（30天票）。」、「⒈本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款。：：⒊出廠證明於收取尾款後，乙方（即原告）得以交付甲方（即被告）。」又原告主張被告實於96年1月15日支付30萬元之定金之事實，亦據原告提出存證信函為證，並為兩造所不爭執，亦堪認為真實。而依上開兩造所提出之合約明細表所示，本件上開買賣貨品含稅總價業以1,000,000元計算，是依兩造上開以實際出貨量請款之約定，原告黃金櫸木原應出貨1260才，實僅共出貨1007才，即少出貨253才，依其單價計算每才155元計算，即應減少價金39,215元。故本件計算被告尚未給付之貨款扣除被告已給付之定金後即應為660,785（1,000,000－300,000－39,215＝660,785）元。次雖被告以前詞置辯，然查⑴、被告抗辯：依系爭契約第13條第1項約定「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」，故原告依約除提供系爭買賣契約之標的外，亦負有在出貨前，先將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核之義務，惟原告均置之不理，致被告無法向臺南縣政府申請驗收並請領工程款云云。惟如前述，兩造上開合約第13條第1、3款乃分別約定：「本工程送審通過後合約成立生效，以實際出貨量請款」、「出廠證明於收取尾款後，乙方（即原告）得以交付甲方（即被告）」。而本件買賣工程是經送審通過，臺南縣政府才讓被告進場施工之事實，亦為兩造所不爭執，是依上開合約第13條第1款之約定，本件合約業巳成立生效。原告既已配合送審通過，被告猶為上開抗辯：原告未依約在出貨前，先將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核云云，已難認為真實。而就原告交付之買賣貨品應交付之文件，除上開合約第13條第3款之約定外，並無其他約定。依該約定，出廠證明於收取尾款後，原告得交付被告。被告既未給付尾款，原告自無交付之義務。且兩造之契約既未另約定原告另應交付之文件，亦難認原告有須另交付其他文件之義務。又基於債之相對性，兩造間契約之是否履行，與被告與訴外人即臺南縣政府間之契約履行是否順利，及被告是否能符合臺南縣政府之品質要求，而得領取工程款項，乃被告如何去履行其與訴外人臺南縣政府間契約之問題，至與原告無涉。被告上開抗辯：因原告未將符合規範之出廠證明、硬度測試報告等文件，函送業主即臺南縣政府及監造單位審核，致使被告無法向臺南縣政府申請驗收並請領工程款云云，顯亦將其應如何履行與訴外人臺南縣政府間之契約與兩造間之契約相混，亦屬無據。⑵、按雖因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院亦著有29年上字第895號判例意旨足資參照。被告雖又抗辯：於原告提出相關檢驗合格證明書予被告前，被告得行使同時履行抗辯云云。惟如前述，本件被告依約應先給付尾款，且難認原告有提供檢驗合格證明書予被告之義務。被告此部分之抗辯，已屬無據。再被告遽援引同時履行抗辯權，即拒絕本件價金之給付，亦與上開說明不符，亦無理由。⑶、又雖物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，民法第354條第1項前段、第359條、第363條第1項固分別定有明文。惟依上開規定，即知得解除一物之買賣契約者，以該物有瑕疵者為限。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，亦經最高法院著有18年上字第1679號判例意旨可資參照。即知主張買賣貨品有瑕疵之被告，即應就其抗辯，舉證以實其說。兩造就有關系爭貨品有無瑕疵之爭執，雖各據兩造提出檢驗合格及不合格之檢驗證明為證。惟兩造就各自提出之檢驗證明均否認係系爭貨品之檢驗證明，自未能各為有利於兩造之認定。是被告既就其抗辯：本件貨品有瑕疵云云，未另提出證據，以實其說，依上說明，已難認其抗辯為真實。再本件貨品經以兩造上開協議之鑑定基準、鑑定樣品之採樣方式、鑑定機關、鑑定標準、送鑑方式經送鑑定結果，經行政院農業委員會林業試驗所、經濟部標準檢驗局分別函覆略以：『送鑑木材樣品4件，經鑑定結果，「大Ａ」及「大Ｂ」號英名為「Dabema」、學名為「Piptadenia africana」，「小Ａ」及「小Ｂ」號英名為「Curupay」、學名為「Piptadenia rigida」，其含水率「大Ａ」、「大Ｂ」、「小Ａ」及「小Ｂ」各為13.7 、13.6、12.8、12.9；枕木石板吸水率及抗壓強度均以ＣＮＳ1329 5測試方法測試，樣品Ａ及Ｂ吸水率各為6.6％、5.3％，抗壓強度各為650kgf/cm2、857kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ各為73.82kgf/cm2、64.5kgf/cm 2，原料以ＣＮＳ3299測試方法測試，摩氏硬度8─9，枕木石板以ＣＮＳ3299測試方法測試，樣品Ａ、Ｂ摩氏硬度各為6─7，亦有行政院農業委員會林業試驗所96年12月13日農林試利字第0960007026號函及該函檢附之檢驗報告書、經濟部標準檢驗局第六組報驗發證科97年1月8日檢驗發字Ａ─2216號受託物品試驗或其他技術服務簡復單及該簡復單檢附之試驗報告在卷可稽。再依上開兩造協議本件有關瑕疵之鑑定，鑑定基準以被告於台南縣政府所簽立後壁鄉蘭花公園植栽樹木景觀改造工程所約定之品質為鑑定基準，兩造並確認被告提出之合約影本為兩造約定本件貨品之品質內容，及依被告所提出之上開合約所示，兩造就系爭木材乃約定其學名為「Piptadenia（原合約誤載為Piptadenea）spp」，含水率不得高於18，而經上開鑑定，系爭木材貨品乃分別為「Piptadenia africana」及「Piptadenia rigida」，與上開約定其屬名均為相同，其含水率亦低於18，自應認原告所出貨之木材符合系爭合約約定木材種類及品質。更難認被告抗辯：原告出貨之系爭木材有瑕疵云云為真實，亦難認被告抗辯：原告實交付瓮萼豆（學名為「Calpocalyx spp，如C.heitzii）木材云云為真實。兩造就枕木石板則分別約定「一、枕木石板型式；二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）；三、材料說明」等內容，而就其中二、面層硬化料成份分析及物化性（3kg/m2）則約定硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須8以上，其中三、材料說明則約定吸水率及抗壓強度以ＣＮＳ13295測試方法測試，須分小於7％及大於345 kgf/cm2，抗折強度以ＣＮＳ3299測試方法測試，須大於385kgf/cm2。再雖原告所提供供鑑定之原料，固未能遽認係本件枕木石板所使用之原料。然依兩造上開約定，即知，就有關硬度以ＭＯＨＳ測試方法測試，須8以上者，乃指枕木石板之面層硬化原料，非指枕木石板本身須達該標準。兩造就枕木石板，僅為上開吸水率、抗壓強度及抗折強度規範之約定，並未另約定其硬度。被告以該硬度約定，遽抗辯：枕木石板本身須達該標準云云，顯不符合兩造契約之約定，亦屬混淆，自屬無據。又就枕木石板上開有關吸水率、抗壓強度及抗折強度之檢驗結果，亦均符合兩造上開契約約定之規範，亦難認原告出貨之系爭枕木石板有瑕疵存在。既難認原告出貨之系爭木材及枕木石板有何瑕疵存在。被告遽抗辯：依民法第354條第1項、第359條、第363條第1項之規定，解除枕木石板部分之買賣契約，自與上開說明解除契約之要件不符，自無理由。再被告復抗辯：原告所提供之枕木石板及黃金櫸木之送審資料顯係偽造，依民法第101條、兩造合約之約定，系爭合約顯不生效力云云，亦無理由。本件契約既未能認有合法解除，原告即得依系爭買賣契約請求被告給付上開尚未給付之貨款660,785元。

(二)反訴部分：按雖因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第226條、第353條及第260條固亦有明文。惟依上開規定，即知買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利者，乃指權利瑕疵而言，本件反訴原告就本件物之瑕疵，依上開規定請求損害賠償，已於法未合。再如前述，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦著有30年度上字第18 號判例意旨足資參照。故反訴原告主張債務不履行損害賠償責任者，即應就反訴原告有損害之發生及反訴被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。反訴原告就其主張之損害，固據其提出請款單、估價單、轉帳交易資料、統一發票為證。惟上開證據均屬私文書，反訴被告業已否認其真正，依民事訴訟法第357條前段，私文書應由舉證人證其真正之規定，反訴原告既未舉證證明其真正，已難認反訴原告主張其有上開損害云云為真正。再如前述，反訴被告所出貨之系爭木材及枕木石板，均難認有瑕疵存在，更難認反訴被告有何責任原因之事實，並反訴原告損害之發生與反訴被告有責任原因之事實二者之間有相當因果關係存在。是反訴原告主張依民法第226條、第353條及第260條規定不履行之損害賠償請求權，請求反訴被告賠償，自無理由。

(三)綜上所述，原告依買賣契約給付貨款之法律關係，訴請被告給付原告776,123元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即於被告尚未給付之貨款660,785元及自支付命令送達翌日即96年7月10日起至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。反訴原告依民法第226條、第353條及第260條規定不履行之損害賠償請求權，請求反訴被告賠償，求為反訴被告給付反訴原告232,544元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬無據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。