臺灣臺中地方法院99年度小上字第97號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　99年度小上字第97號

上訴人

劉建漢

被上訴人

黃桂

　　　　　　邱錦裕

　　　　　　邱孟娟

上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於民國99年9月3日本院臺中簡易庭99年度中小字第2108號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴意旨略以：原審並無民事訴訟法第386 條所列各款而得由一造辯論判決之真實。且被上訴人黃桂、邱孟娟到庭所否認之一切主張，皆無證據為憑。又被上訴人黃桂所營回收廠確有暴行白工，雖其謊稱從事保險業等語，但此事實眾所皆知，毋庸舉證，原審不查，故縱違法，包庇非法。且被上訴人等人侵占他人房產積蓄、回收物品，並以強暴方式取得上訴人進出口貿易鋼器市價約新臺幣（下同）60,000元及30,000元。原審一味聽信被上訴人無中生有之抗辯，顯有違法令等語。並聲明：①原判決廢棄，②被上訴人應給付上訴人97,560元。

二、經查：

1、被上訴人邱錦裕因案於民國（下同）98年4月14 日入監服刑，直至99年10月25日假釋出監，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽。原審未依民事訴訟法第130 條規定囑託監獄首長對其送達99年8月20 日言詞辯論通知書，並於該日准為一造辯論而為判決，即有民事訴訟法第386條第1款之情形，而有程序上之重大瑕疵。按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固有明文。而此項規定雖經民事訴訟法於第436條之1第3項規定準用於簡易程序之上訴二審事件，但小額程序並無準用之規定（民事訴訟法第436條之32 參照）。是小額訴訟之上訴程序僅得依民事訴訟法第436條之32準用第449條、第450 條為上訴有、無理由之判決。原審准上訴人聲請而對被上訴人邱錦裕一造辯論而為判決，固有程序違法之處，惟實體部分之結論並無違誤，上訴人執原審違法一造辯論判決，聲明廢棄原判決即無理由。

2、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明①原判決所違背之法令及其具體內容②依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法。本件上訴人其餘上訴意旨，並未具體指出原審判決有如何違背法令之情事，亦未指明原審判決所違反之法令條項或其內容以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實。參諸上開說明，自不得謂已合法表明上訴理由，此部分之上訴，難認為合法。

3、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。是小額訴訟程序，為求程序進行之簡速，得據為判決基礎之訴訟資料，以第一審程序提出者為限。本件上訴人雖於提起上訴後請求調查證人，惟經本院調閱原審卷宗查閱，並無原法院因違背法令致其無以提出攻擊防禦方法之情，此核屬新攻擊防禦方法之提出，與民事訴訟法第436條之28前段規定有違，不應准許。

三、綜上所述，本件上訴部分不合法，部分無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，而駁回其上訴。

四、上訴人應負擔之第二審訴訟費用額確定為1,500元。

五、據上論結，本件上訴部分不合法，部分無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。