臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1200號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1200號

上訴人

即被告

許德勇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第615號中華民國100年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許德勇前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月17日執行完畢釋放；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月14日執行完畢釋放；另於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5080號判處有期徒刑4月確定；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4716號分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月；復於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2960號分別判處有期徒刑7月、5月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年訴字4660號分別判處有期徒刑8月、6月確定，上開4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，並與前開應執行有期徒刑10月部分接續執行，入監服刑後，於98年10月13日假釋出監並付保護管束（嗣於100年2月14日被撤銷假釋，應執行殘刑11月9日，現執行中，不構成累犯）。詎其猶不知警惕，於99年12月21日20時許，在臺中市○○區○○里○○○路○段7號住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將少許甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月23日8時許，在其上開住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年12月23日12時30分許，為警持搜索票在臺中市○○區○○路1段138巷60之3號查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（毛重78.83公克）及摻海洛因之香菸1支（許德勇涉嫌販賣第一、二級毒品罪部分，由原審法院另案審理中，上開扣案物品檢察官另案聲請宣告沒收銷燬）。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告許德勇對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果確呈海洛因經水解後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告附卷可稽，被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為無誤。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、95年度臺非字第134號判決意旨參照）。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺地方法院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月17日執行完畢釋放；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月14日執行完畢釋放；另於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月；再於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑7月、5月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第一、二級毒品罪，雖距93年1月14日觀察、勒戒執行完畢釋放後之時間，已在5年以後，惟其自93年1月14日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸前開說明，仍應依法追訴處罰。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同法條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因而持有第二級、第一級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5080號判處有期徒刑4月確定；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4716號分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月；復於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2960號分別判處有期徒刑7月、5月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年訴字4660號分別判處有期徒刑8月、6月確定，上開4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，並與前開應執行有期徒刑10月部分接續執行，入監服刑後，於98年10月13日假釋出監並付保護管束，惟被告上開假釋嗣於100年2月14日被撤銷，應執行殘刑11月9日，現執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故被告前開刑期並未執行完畢，則其所為本件犯行，並非於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯，自不符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。原審疏未詳查，遽認被告上開徒刑業已執行完畢，而對被告本案犯行論以累犯及加重其刑，尚有違誤。是被告之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其前已有多次施用毒品之不良素行，竟不知自我惕勵，再犯本案施用第一、二級毒品罪、所犯施用毒品罪為自我戕害之病態行為，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；並定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因6包、摻海洛因之香菸1支等物品，為被告另案涉嫌販賣毒品之事證，公訴人已表示該物品均另案聲請宣告沒收銷燬之，故上開扣案物品，既係其他案件之證物，本件爰不予宣告沒收銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。