臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第932號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第932號

上訴人

即被告

許祐華

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第342號中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22042號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許祐華明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號作為販毒聯絡工具，而為下列犯行：

(一)許祐華與真實姓名年籍不詳、其稱為「叔叔」之周姓成年男子（下稱「周叔叔」）共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由「周叔叔」於不詳期日，將重量不詳之甲基安非他命交付給許祐華，再由許祐華尋找買家、伺機賣出。而許祐華知悉友人林子微（綽號「小不點」，涉嫌違反毒品危害防制條例案件，另經檢察官以99年度偵字第22043號提起公訴）平日有在從事仲介毒品買賣以抽取利潤或得到免費毒品施用之行為，遂於民國99年2月11日下午6時13分許，撥打電話給林子微，向林子微表示其身邊尚有甲基安非他命，要求林子微尋找欲購買甲基安非他命之買家。林子微為圖獲得自「周叔叔」處免費施用甲基安非他命之利益，而與許祐華、「周叔叔」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由其負責尋找買家。翌(12)日下午5時7分許，林子微尋得買家後，撥打電話給許祐華，表示買家願意以新臺幣（下同）3500元之價格購買甲基安非他命5包，惟買家不希望交易時有其他人在場，許祐華隨即將所持有「周叔叔」交付之2包甲基安非他命（重量不詳）交付給林子微，另由「周叔叔」交給林子微3包甲基安非他命。林子微即於同日晚上8時至11時許間之某時，在不詳地點，將上開甲基安非他命5包，以總共3500元之代價販賣給不詳之人。林子微收到現金2000元（餘款1500元則讓買方賒帳），再於同日晚上，將上開收取之現金2000元交給許祐華轉交「周叔叔」，餘款1500元則因買家遲未付清，故亦未交付「周叔叔」。

(二)洪堉閔於99年7月5日晚上9時21分許，撥打電話給許祐華，詢問有沒有「下腳」（臺語，指愷他命）等語後，於同日晚上11時至12時許間，許祐華騎乘機車前往臺中市○○路之友人蔡孟修住處，以500元價格，販賣愷他命1包（重量不詳）予洪堉閔。

(三)嗣於99年9月21日上午9時許，經警拘提許祐華到案，並扣得其所有門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，而查獲上情。

二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案就相關證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第32頁)，嗣於本院審理時，檢察官、被告及辯護人就提示之各項證據，亦均表示無意見。本院審酌下列引用之各項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告許祐華於偵、審中自白認罪，核與證人林子微於偵訊中（偵查卷第89-93頁）、洪堉閔於警、偵訊中（警卷第19-21頁、偵查卷第32-37頁、第55-58頁、第84-85頁）證述之情節大致相符，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書、通訊監察書電話附表、被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警卷第14-15頁、第32-38頁)、臺中港務警察局刑事課偵辦毒品案件被告通聯紀錄表（見警卷第12頁）、扣押物品目錄表(警卷第9頁)等附卷為憑，以及內含門號000000000號SIM卡之行動電話機具1支扣案可證，足見被告許祐華之自白，確與事實相符，而可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，且量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告所販賣之毒品雖不知其購入之成本及售出利潤，惟被告既甘冒遭查緝而判處重刑之危險，出面聯絡、交付毒品及收取價金，顯見本案販賣毒品犯行，對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

三、綜上所述，足認被告許祐華販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，均事證明確，堪以認定。

參、論罪科刑部分：

一、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就事實欄一之（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

二、被告因販賣第二級、第三級毒品而持有各該毒品之低度行為，應為其販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。」（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。又「行為人雖係出於幫助他人犯罪之意思而作為，但所從事者，若屬犯罪構成要件以內之行為，應論以共同正犯，並非單純之幫助犯；以販賣之行為概念言，乃包含交易內容之接洽、約定及買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，皆屬於構成該販賣要件以內之行為。」（最高法院99年度臺上字第5878號判決意旨參照）。本案被告就前揭販賣第二級毒品部分雖另辯稱：伊並未獲利，只是基於幫助「周叔叔」販賣之犯意，而對正犯施以助力，應只構成販賣毒品之幫助犯云云。惟查：

(一)被告許祐華於原審供承：「周叔叔」把2包甲基安非他命放在我這裡，如果有談妥的話，再將這2包甲基安非他命交給林子微，林子微的5包甲基安非他命，是「周叔叔」叫我拿身上的2包給林子微，他自己再拿3包給林子微，林子微是我介紹跟「周叔叔」買的等語（原審卷第54頁）；且證人林子微於偵查中證稱：..於99年2月12日，我有問到安非他命的腳（按指購買者），我一直叫許祐華問叔叔「小周」價錢，叔叔「小周」堅持5包要賣4100元，因為當時叔叔「小周」說1包1000元，我不知道5包是幾公克，要買的人覺得很少，我就跟許祐華說他剩下的安非他命可不可以用3500元幫他賣出去，許祐華說要問叔叔「小周」，許祐華問完之後，叔叔「小周」說可以用3500元賣出去..，許祐華先到北屯路的特力屋載我過去找叔叔「小周」位在潭子住處，後來叔叔「小周」給3包，並叫許祐華身上2包共5包給我，叔叔「小周」說這些要3500元，後來我就去找朋友，那個朋友說要安非他命，但他錢不夠只有2000元，因為叔叔「小周」說要銷就一次銷出去，所以我還是把安非他命5包交給我朋友，那個朋友只給我2000元，我把2000元交給許祐華..，「（問：99年2月12日這次是何人賣給誰多少錢?）許祐華賣給我那個朋友3500元的安非他命。」、「（問：為何要幫許祐華介紹要買的人?）因為叔叔「小周」跟我說如果我們要用安非他命，他可以免費請我們施用。」、「（問：許祐華要賣毒品..為何知道要找你幫忙找藥腳?）因為他知道我有施用K他命，所以他認為我身邊的朋友也會有人施用毒品..」等語（偵查卷第90-91頁），足見被告許祐華於本件毒品交易中，與「周叔叔」、林子微係基於共同之犯意聯絡。

(二)被告許祐華確有居中交付毒品給證人林子微，並向證人林子微收取購毒款項2000元，再轉交給「周叔叔」等情，此亦為被告許祐華所自承(偵查卷第99頁)，並為證人林子微證述屬實(偵查卷第90頁)，故被告除居中聯繫外，復已從事販賣毒品之構成要件行為，尚非僅止於販賣毒品之幫助犯而已。另依被告之供述及證人林子微上開之證述，可知證人林子微所從事者，亦為販賣毒品罪之構成要件行為，從而，證人林子微亦應為本件販賣第二級毒品罪之共同正犯。

(三)綜上所述，被告許祐華與「周叔叔」、證人林子微間就販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告所犯販賣第二級、第三級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

六、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告許祐華販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，其法定最輕本刑各為7年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度各為3年6月以上有期徒刑、2年6 月以上有期徒刑，依被告販賣第二級、第三級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。

七、臺灣臺中地方法院檢察署函送該署100年度偵字第2533號被告許祐華毒品危害防制條例案件併案審理部分(本院卷第23-24頁)，因與本案為事實相同之同一案件，原屬本院審判之範圍，自得併予審判，併此敘明。

肆、本院之判決：

一、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌甲基安非他命、愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事，被告為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性不輕，念其各次販賣毒品之所得非多，次數及數量尚少，犯後皆坦承犯行，頗具悔意，態度良好等一切情狀，就其販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑3年8月，另就販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑2年8月，定其執行刑為有期徒刑4年。並敘明被告許祐華與「周叔叔」、林子微共犯上揭事實欄一之（一）所示販賣第二級毒品所收取之價金2000元（另1500元餘款因購毒者暫賒欠，且迄未付清），及被告所犯上揭事實欄一之（二）(原判決誤載為事實欄一之(一)，應予更正)所示販賣第三級毒品所收取之價金500元，雖均未扣案，但皆屬被告因各該販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於所宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，而被告許祐華與「周叔叔」、林子微共同販賣第二級毒品海洛因之所得部分，並應諭知其與「周叔叔」、林子微之財產連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告母親為被告所申辦，並贈與被告使用，屬於被告許祐華所有(原審卷第55頁反面)，且供其為本件販賣第二級、第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。

二、被告提起上訴，以其為幫助犯，請求從輕量刑，指摘原判決不當，依前揭論述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。