臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第18號

上訴人

即被告

林璋和

即被告

張恒瑞

上一人選任辯護人

洪錫爵律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1251號，中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第8674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：林璋和前於民國83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑3年5月、6月，並定應執行有期徒刑3年9月確定；再因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10年、3月，應執行有期徒刑10年1月確定；上開案件經送監執行，並另定應執行刑為有期徒刑14年確定，於89年6月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日原為96年9月25日，嗣於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，所餘刑期於該日因減刑而執行完畢。仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月28日晚間7時30分許，在臺中市○○路某電子遊藝場內，以新臺幣（下同）17萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿發」之成年男子購得海洛因2包（其中1包淨重3.68公克、驗餘淨重3.64公克、純度47.06%、純質淨重1.73公克；另1包淨重37.50公克、驗餘淨重37.40公克、純度80.28%、純質淨重30.11公克）而持有之；林璋和於同日晚間9時30分許，在臺中市○○路與青海路口附近遇張恒瑞，而搭乘張恒瑞所駕駛之車牌號碼1460-XZ號自用小客車上路。張恆瑞亦明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有，於同日晚間9時40分許，林璋和在上開車輛中將上開海洛因其中1包（淨重37.50公克、驗餘淨重37.40公克、純度80.28%、純質淨重30.11公克）交付予其保管時，張恒瑞竟基於與林璋和共同持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將該包海洛因放置於褲子口袋內而持有之。嗣於同日晚上11時20分許，其二人駕車行經彰化縣埔心鄉○○路○段正大造紙廠前，因形跡可疑為警攔檢盤查，而在林璋和身上起出第一級毒品海洛因1包（淨重3.68公克、驗餘淨重3.64公克、純質淨重1.73公克），張恒瑞則在為警發覺前主動交出其持有之另1包第一級毒品海洛因（淨重37.50公克、驗餘淨重37.40公克、純質淨重30.11公克）而自首接受裁判，始查悉上情。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法第273條之1第1項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程式進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程式之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程式。本案上訴人即被告（下稱被告）林璋和、張恒瑞被訴違反毒品危害防制條例案件，非前開不得進行簡式審判程式之案件，經被告二人於原審審理時就被訴之事實為有罪之陳述，且經告知被告二人簡式審判程式之旨，聽取被告二人及檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，自得裁定改依簡式審判程式審判之。又按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，故調查證據之程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可；又因被告對於犯罪事實並不爭執，可認定被告亦無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用。本件訴訟原審既適用簡式審判程序，有原審審判筆錄在卷可稽，是下列所引用之證據，自均得作為認定事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑證據和理由：上揭犯罪事實，迭據被告林璋和、張恒瑞於警詢、偵訊及審理時坦承不諱，且扣案白色粉末2包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果認：①扣案白色粉末1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重3.68公克（驗餘淨重3.64公克），純度47.06%，純質淨重1.73公克；②扣案白色粉末1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重37.50公克（驗餘淨重37.40公克），純度80.28%，純質淨重30.11公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月23日調科壹字第09923016570號、第00000000000號鑑定書在卷可稽及扣案海洛因2包可證，並有彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄1份、照片2張可佐，足認被告二人自白均與事實相符，本案事證明確，被告二人持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，均可以認定。

四、撤銷改判的理由：

㈠撤銷原判決的理由：原審認被告張恒瑞犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告張恒瑞就上開犯行符合自首之規定，得減輕其刑，詳如後述，原審未予審酌，即有未洽，被告張恒瑞上訴指摘原判決此部分不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告張恒瑞部分撤銷改判。

㈡自為判決及論罪科刑的理由：

⑴按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告林璋和、張恒瑞所持有之上開海洛因，純質淨重已達10公克以上，核被告二人所為，均係觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告林璋和、張恒瑞就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰，準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，是本件被告林璋和被查獲時，雖同時發現有施用第一級及第二級毒品犯行，而有施以觀察勒戒必要，惟就其持有第一級毒品達一定數量犯行部分，仍應加以論罪科刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。

⑵被告林璋和前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑3年5月、6月，並定應執行有期徒刑3年9月確定；再因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10年、3月，應執行有期徒刑10年1月確定；上開案件經送監執行，並另定應執行刑為有期徒刑14年確定，於89年6月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日原為96年9月25日，嗣於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，所餘刑期於該日因減刑而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，被告林璋和於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⑶又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照），本件被告張恒瑞係與其同行之被告林璋和為警盤查，其在場經警方詢問時主動交出其持有毒品海洛因純質淨重已達10公克以上之事實，此有其第一次之警詢筆錄可稽，其上即記載「（因警方查獲林璋和身上持有毒品，所以警方請你（即張恒瑞）將身上物品主動拿出供警方檢視，你從褲子左後方口袋內拿出毒品海洛因1包供警方當場查扣，是否屬實？…為何人所有？）屬實。…是林璋和所有」等情，並經證人即查獲本案之警員潘志銘於本院審理時到庭結證無訛，是被告張恒瑞既係於警員詢問時即主動交出其持有純質淨重已達10公克以上之毒品海洛因，並接受裁判，仍應符合自首之規定，爰依法酌量減輕其刑。至被告林璋和雖亦坦承持有、施用毒品海洛因，並當場為警查扣其持有之另1包海洛因毒品（淨重3.68公克），然其並未於張恒瑞向警方自首前，供陳其尚將持有之1包海洛因毒品（淨重37.50公克）交予被告張恒瑞共同持有，是其所為自不符合自首之規定，附此敘明。

⑷爰審酌上情及被告林璋和、張恒瑞持有第一級毒品數量非微，行為對社會治安造成相當危害，惟其等犯罪後均坦承犯行，持有上開毒品時間尚非甚長，暨審酌其等之素行、犯罪動機、目的、參與犯罪情節輕重及其等智識程度等一切情狀，量處被告張恒瑞有期徒刑1年，又其在本案犯行之前，僅於91年間因妨害投票罪經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，於緩刑期滿後緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，而未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此情有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且係受朋友之託而持有上開毒品，惡性非重，犯後復已自首坦承犯行，經此偵、審程序及刑罰之宣告，應已足促使其心生警惕，信無再犯之虞，本院因認被告張恒瑞所受刑罰之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，用啟向善，惟其所為耗費司法資源，徒增社會治安成本，實屬不當，並命其向公庫支付5萬元，以使其警惕；扣案其與林璋和共同持有之海洛因1包（驗餘淨重37.40公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至原審依上述事證，適用前述法條，並審酌上情後，量處被告林璋和有期徒刑1年6月；復說明扣案白色粉末2包（驗餘淨重分別為3.64公克、37.40公克）為第一級毒品海洛因，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2紙附卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至扣案海洛因經取樣化驗部分，既已驗畢用罄而不復存在，自無從諭知沒收銷燬之理由。核其此部分認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告林璋和上訴雖以其持有毒品應為施用毒品行為所吸收等情置辯，且認為原審量刑過重，請求輕判云云；惟被告林璋和所辯不足採之情，有如前述，且刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告林璋和罪證明確，且本於其之責任為基礎，而為量定如原判決主文第一項所示之刑，核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法。被告林璋和上訴仍執以請求輕判，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

五、適用的法律：

⑴刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段。

⑵毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。