臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1038號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1038號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳宜明

選任辯護人

蕭慶鈴律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易字第1365號中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7971號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳宜明於民國96年1月7日，與張振清等人簽訂不動產買賣契約書，以新臺幣（下同）1550萬元，向張振清等人購買坐落臺中市○○區○○段第 475、475之2、235地號等3筆土地，並於97年 9月24日辦理移轉登記，而成為上開土地之所有權人，期間為依農業發展條例第37條規定「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅」，而於97年 3月21日，向臺中市西屯區公所申請上開土地之農業用地作農業使用證明書，經臺中市西屯區公所派員會勘結果，其中第475之2地號土地，因有堤防設施，未符合「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第 5條之規定，故未予核發農業用地作農業使用證明書，且吳宜明經其委任至會勘現場之代理人黃延能告知臺中市西屯區公所的人員到達現場，認為第475之2地號土地有部分作為河堤使用，有部分還在河川裡面，認定不是作為農業使用，故沒有取得農業用地作農用使用證明書之情，其已明知第475之2地號土地，因有部分作為河堤使用，有部分在行水區域內（經實際測量結果，如附圖所示 A部分土地《經測量為0.0094公頃》位於行水區域、如附圖B、C部分土地《經測量分別為0.0232公頃、0.0142公頃》分為堤防斜坡、堤防基座），無法為一般農業用地之正常使用，為圖順利轉售土地賺取差價，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，刻意隱暪上開交易之重大事項，於98年12月22日，委託不知情之21世紀不動產鹿港中正加盟店宏元開發有限公司負責人紀慶堂，仲介販賣第475、475之2地號等2筆土地與陳廣益，陳廣益雖曾於98年12月28日，由紀慶堂陪同前往第 475、475之2地號土地勘查，惟因吳宜明刻意隱瞞上開交易之重大事項，且拒絕陳廣益提出於簽約前鑑界之要求，致陳廣益陷於錯誤，誤認第 475、475之2地號土地均在堤防內，而於98年12月29日，以每坪5萬9000元，總價金 1927萬元，向吳宜明購買第 475、475之2地號土地，並於簽約當日給付吳宜明1500萬元，餘款427萬元約定於99年1月29日，辦妥所有權移轉登記及點交上開 2筆土地後再為支付。嗣於99年1月11日，吳宜明將第475、475之2地號土地所有權，移轉登記予陳廣益後，陳廣益向地政機關申請鑑界時，經地政機關測量後，始知悉第475之2地號土地，有部分作為河堤使用，有部分在行水區域內，因而知悉受騙。

二、案經陳廣益訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人黃延能、紀慶堂於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人黃延能、紀慶堂之證詞有顯不可信之情事，且證人黃延能、紀慶堂分別於本院審理及原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問程序，業已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理、本院審理時，將前開證人黃延能、紀慶堂之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開證人黃延能、紀慶堂於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

（三）又被告以外之人於審判外之陳述，因與直接審理主義不合，原則上無證據能力，但非絕無例外，觀諸刑事訴訟法第159條第1項規定即明，所指例外，同法第159條之1至第159條之5與第206條等均是。其中第159條之1第1項所定之審判外向法官所為之陳述，包含本案、另案、上級、下級法院之法官，亦不論係民事、刑事、行政、少年、家事、簡易或其他特別法庭之法官，且兼括審判長、受命法官、陪席法官及受託法官而言（最高法院99年度臺上字第6536號判決參照）。證人黃延能、紀慶堂、廖春正於臺灣臺中地方法院民事庭99年度重訴字第83號民事案件法官訊問時，以證人身分具結所為之證述，係被告以外之人於審判外向

，當然具有證據能力；且證人黃延能、紀慶堂、廖春正已分別於原審審理及本院審理時到庭作證，並賦予被告對之所為陳述為詰問之機會，而完足為經合法調查之證據，附此說明。

（四）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第 159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。經查，卷附之土地登記謄本、地籍圖謄本、臺中市西屯區公所 100年11月10日公所建字第1000027788號函附之核發農業用地作農用使用證明審查表等相關資料，均為各該公務員一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應具有證據能力。

（五）本案卷內所附之照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照片上，不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故上開照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當事人及辯護人對於卷內所附之上開照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。

（六）另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。卷附之臺中市中興地政事務所101年8月23日中興地所二字第1010010190號函附之土地複丈成果圖，為本院民事庭視具體個案之需要而囑託該機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第 198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。

（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告吳宜明矢口否認有為詐欺取財犯行，辯稱：伊在告訴人陳廣益聲請鑑界前，並不知第475之2地號土地，有部分落在行水區內，且告訴人於簽約時早知第475之2地號土地之使用分區為河川區，當初申請農地農用證明時，係由代書黃延能全權承辦，伊並未到場，黃延能於事後向伊表示因第475之2地號土地，有部分遭河堤占用，所以無法取得農用證明，伊根本就不知道有部分土地落在河川中，且伊主觀認知該河堤是第475之2地號土地與河川之界址，河堤部分於整筆土地填平後仍可使用，故在交易時並未特別提及此點。退步言之，縱認伊明知第475之2地號土地，部分遭河堤或河川行水區占用，而未於買賣時告知買方即告訴人，然空照圖、航照圖任何人均可向縣市政府或林務局申請，地籍圖任何人均可向地政事務所申請，告訴人既一再強調第475之2地號土地，有極高比例、大面積之土地遭到河堤及河川行水區占用，則告訴人於向被告購買系爭第475之2地號土地前，當可自行申請空照圖與地籍圖比對後，當極容易發現該土地有遭到河堤及河川行水區占用之情形，加上告訴人多次親往第475之2地號土地現場勘察，對該土地現況亦無異議，簽訂前向仲介要求鑑界，雖遭被告拒絕，然最後告訴人亦無異議簽訂系爭土地買賣契約，同意於購買後再行鑑界，事後鑑界發現第475之2地號土地有遭到河堤及河川行水區占用，伊願意退費，然告訴人卻不願意接受。第475之2地號土地存在瑕疵，係屬民事問題，與刑事責任無涉，雙方可依契約第12條第 9款約定處理等語。

（二）惟查：

㈠按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度臺上字第7781號）。經查，被告於96年1月7日，與張振清等人簽訂不動產買賣契約書，以1550萬元向張振清等人，購買坐落臺中市○○區○○段第475、475之2、235地號等3筆土地，並於97年9月24日辦理移轉登記，而成為上開土地之所有權人，其中第475、475之2地號2筆土地，地目均為田，第 475地號土地使用分區計畫為「農業區」，第475之2地號土地使用分區計畫為「河川區」，嗣告訴人於98年12月27日，與紀慶堂簽立買賣議價委託書，委託紀慶堂居間仲介向被告議價購買第 475、475之2地號土地，於98年12月29日，在告訴人位於臺中市○○路住處管理室，簽立上開土地買賣契約書，約定以每坪5萬9000元，總價金 1927萬元，向被告購買系爭土地，告訴人並當場交付臺灣中小企業銀行忠明分行，金額1500萬元之本行支票 1張，用以給付上開土地買賣之簽約款、用印款、完稅款，餘款427萬元則約定於99年1月29日辦妥上開土地所有權移轉登記及點交上開土地後再為支付，同時由告訴人熟識之代書廖春正擬定繕寫買賣契約書，並共同委任代書人廖春正，代辦上開土地所有權移轉登記及鑑界手續，廖春正即於 98年12月31日申請鑑界，嗣於99年1月11日辦竣上開土地所有權移轉登記予告訴人，且於同日鑑界結果，第475之2地號土地之部分遭河堤佔用，部分落入河川行水區內，事後告訴人與被告協調不成，告訴人乃於 99年2月2日，向臺灣臺中地方法院民事庭起訴主張解除第475之2 地號土地之買賣契約，請求被告回復原狀，經該院民事庭以99年度重訴字第83號事件受理判決被告敗訴後，被告

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。

中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。