臺灣高等法院 臺中分院101年度金上訴字第1139號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 101年度金上訴字第1139號

上訴人

即被告

劉秋露

選任辯護人

林錦隆律師

上訴人

即被告

劉國源

選任辯護人

常照倫律師

選任辯護人

張繼準律師

上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度金重訴字第1541號中華民國101 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1321、6267、7447、8802號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉秋露曾因妨害婚姻案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2 月確定，於民國99年2 月4 日易科罰金執行完畢。劉秋露、劉國源為堂兄弟，渠等均知從事有價證券買賣之融資及代墊交割款，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，應經主管機關核准，非經主管機關核准，不得為之；竟未經主管機關行政院金融監督管理委員會之核准，共同基於非法經營證券金融事業之犯意聯絡，自95年間起，由劉秋露提供資金，劉國源綜理業務經營（亦兼業務員，化名為「徐國源」，代稱N ），僱用有犯意聯絡之劉秋露姪女劉秀娟（業經原審判處應執行有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定）負責記帳、匯款、資金調度及薪水發放，另僱用有犯意聯絡之蔡明源（化名為「林友權」，代稱R ，自95年6 、7 月間起加入，迄至99年10月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、紀榮禮（化名為「周國豪」，代稱A ，自97年5 月間起加入，迄至99年10月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、杜榮樺（化名為「周金山」，代稱K ，自95年4 月間起加入，迄至99年9 月間止，業經原審判處應執行有期徒刑7 月確定，緩刑2 年確定）、董治群（化名為「陳正雄」，代稱P ，自96年6 月間加入，迄至99年12月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、林國欽（化名為「趙豐欽」，代稱S ，自95年7 、8 月間起加入，迄至99年10月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、魏孝忠（化名為「張朝宗」，代稱F， 自98年8 月間加入，迄至99年10月間止，業經原審判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定）、汪世龍（化名為「汪盛」，代稱L ，自95年1 、2 月間起加入，迄至99年9 月間止，業經原審判處應執行有期徒刑7 月確定）、尤士仁（化名為「李國立」，代稱O ，自97年5 月間起加入，迄至99年10月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、賴國民（化名為「溫國城」，代稱H ，自98年6 月間起加入，迄至99年10月間止，業經原審判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）、張育展（化名為「陳天福」，代稱W ，自97年3 、4 月間加入，迄至99年9 、10月間止，業經本院判處應執行有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）為業務員，由蔡明源、董治群、杜榮樺、尤士仁、張育展、紀榮禮負責臺北地區；汪世雄及賴國民負責臺中地區；林國欽及魏孝忠負責高雄、屏東地區，分別至各大證券公司營業處所散發印有前揭化名及「聯合證金」、「聯合理財金融」、「富達證金公司」、「股票代墊」以及連絡電話之廣告筆，招攬有代墊股票交割款急迫需求之不特定客戶。該集團並承租臺北縣中和市（現已改制為新北市○○區○○○街000 號2 樓、臺中市○○路0 段00○0 號、高雄市○○區○○○路00號8 樓之3 等處所，作為員工宿舍使用。其等代墊交割款之方式為：客戶須先與劉國源等業務員簽訂「共同投資借貸契約書」，並約定每融資新臺幣（下同）1 萬元，每日利息為50元，若係熟客或信用良好之客戶則由負責接洽之業務員酌量降息為每日每萬元利息40元或30元，並每日以複利計算，單次融資款利息不足3000元，則以3000元計算。客戶需將其下單使用之銀行帳戶存摺、印章或已蓋妥印章之銀行取款條交付予劉國源等人保管，再以融資客戶賣出股票2 日後之交割款作為擔保，於該交割款額度內借款予投資人，由劉秀娟負責將款項匯入客戶銀行帳戶內。嗣交割款入帳後，即由劉國源等人將前揭交割帳戶內之交割款匯回至劉秀娟指定之帳戶（部分為該集團成員之帳戶，部分則為不知情之紀寶珠、楊淑玲、紀櫻花、鄭慶餘、蔡佳昕、吳秉璋、蔡耀邦等人之人頭帳戶）或以現金領出，償還先前融資額度，並將利息以現金領出後，再將存摺及印章交還給融資客戶。而以此方式自95年底起至99年12月間止，陸續為包含陳俐菱、賴宜真、賴慶鴻、劉力成、劉美珍、林宏達、張簡仕猷、溫治鈞、沈榛榛、李多加、張康雄在內之眾多股市投資人代墊股票交割款，從事股票融資業務。

二、劉秋露、劉國源共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之單一包括犯意，自96年間起至99年10月間止，在臺中市河南路與成都路口之不詳地址房屋，設立「股票空中交易站」，以股票漲跌價格為標的之俗稱「空中交易」簽賭站，並提供其上開房屋為賭場，招攬聚集沈榛榛、張世民及其他不特定之賭客賭博財物。該簽賭站採會員制，由有犯意聯絡之業務員蔡明源、紀榮禮（97年5 月間加入）、杜榮樺（任職至99年9 月間止）、董治群（96年6 月間加入）、林國欽、汪世龍（任職至99年9 月間止）、尤士仁（97年5 月間加入）、賴國民（98年6 月間加入）、張育展（97年3 、4 月間加入）等人負責對外招攬客戶（以上共犯均經原審判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定），負責招攬賭客，再由劉國源負責審核賭客之資力，給予賭資額度，並僱用有犯意聯絡之劉秋露姪女劉秀娟（業經原審判處應執行有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定）負責記帳、匯款、資金調度及薪水發放，另僱用有犯意聯絡之劉秀君、連珮寧（其2 人亦經原審各判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定）負責接聽電話及接單，利用在該站所裝設之門號00-00000000 、00-00000000 號等電話，接受所招攬而已成為會員之賭客下單，仿買賣股票方式，依當日買進賣出之特定股票漲跌之價差，或收盤價與交易價之差額計算輸贏，由沈榛榛、張世民及其他不特定之賭客與劉秋露、劉國源對賭，其方式為：由賭客以電話下單方式（賭客未實際至現場），以當日公開股市各種股票股價依據（交易標的為上市、上櫃前一日成交量在2000張以上，並非為警示戶之股票），告知買入賣出之股票名稱及價格，而為名義上之買入賣出（即實際上並未在公開交易之股票交易市場進行買入或賣出），再依當日上市股票價格漲跌，為名義上之買入賣出（即俗稱之當日沖銷），依其差價決定輸贏；且每次買進、賣出，另按交易金額收取千分之1.25計算之手續費，均歸劉秋露、劉國源取得。賭客下單後，即按當日就所交易股票買進或賣出之差價及漲跌決輸贏，若僅有買進或賣出之一種行為，則按所交易股票之當日收盤價之差價與漲跌定輸贏。凡買後上漲或賣後下跌者，劉秋露、劉國源須將此賭徒所贏差價電匯入賭徒帳戶內，反之，買後下跌或賣後上漲，則通知賭客匯款至其使用之臺灣新光銀行帳號000000000000帳號及其他不詳金融機構帳戶。賭客於當日只有賣出或買進之一種交易行為，除按當日收盤價結清輸贏外，另須辦理留倉，即買進之多單以6 個營業日為限，賣出之空單以6個營業日為限，到期須為平倉交易（即多單須賣出，空單須買進，雙方以平倉時差價決定勝負）。

三、嗣經法務部調查局中部地區機動工作站於99年12月17日上午7 時45分許，持原審法院核發之搜索票前往劉秋露位於臺中市○○○路0 段0 號10樓之11住處及彰化縣大村鄉○○路00號住處執行搜索；於同日上午7 時40分許，持原審法院核發之搜索票前往劉秀娟位於臺中市○○區○○巷0 弄0 號住處執行搜索；於99年12月17日上午8 時10分許，前往劉國源位於臺中縣太平市（現已改制為臺中市○○區○○○○街00號及臺中縣潭子鄉（現已改制為臺中市○○區○○○○○000號住處執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物，而循線查獲上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告劉秋露（下稱被告劉秋露）、上訴人即被告劉國源（下稱被告劉國源）及其等之辯護人於本院均陳明同意作為證據，並捨棄交互詰問（見本院卷一第48頁背面至49頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、扣案之如附表一、二所示之物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃司法警察於前述時、地分別對被告劉秋露、劉國源及同案被告劉秀娟依法實施搜索後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。

三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據：

一、上開犯罪事實，業據被告劉秋露於警詢（100 年度偵字第1321號〈下稱偵C 卷〉第161 頁至第162 頁）、偵查（偵C 卷第187 頁至第189 頁）、原審（原審卷一第146 頁背面至第147 頁、第298 頁背面至第300 頁背面、原審卷卷二第10頁背面至第18頁背面）及本院審理時（本院卷一第46頁至第53頁背面、第160 頁至第180 頁、卷二第91頁背面），被告劉國源於偵查（偵C 卷第244 頁至第245 頁）、原審（原審卷一第146 頁背面至第147 頁、第298 頁背面至第300 頁背面、原審卷二第10頁背面至第18頁背面）及本院審理時（本院卷第46頁至第53頁背面、第160 頁至第180 頁、卷二第91頁背面）均坦承不諱，互核供述相符。並經證人即共犯劉秀娟於警詢（偵C 卷第173 頁至第175 頁）、偵查（偵C 卷第188 頁至第189 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面、原審卷第86頁至第91頁背面）；證人即共犯蔡明源於警詢（偵C 卷第135 頁至第136 頁）、偵查（偵C 卷第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯紀榮禮於偵查（偵C 卷第236 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯杜榮樺於偵查（偵C 卷第235 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第78頁背面至第80頁）；證人即共犯董治群於偵查（偵C 卷第236 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯林國欽於偵查（偵C 卷第236 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第57頁至第61頁背面）；證人即共犯魏孝忠於偵查（偵C卷第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯汪世龍於偵查（偵C 卷第236 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第79頁至第80頁）；證人即共犯尤士仁於偵查（偵C 卷第235 頁至第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯賴國民於偵查（偵C 卷第237 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）：證人即共犯張育展於偵查（偵C 卷第244 頁至第245 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面、第78頁背面至第80頁）：證人即共犯劉秀君於警詢筆錄（偵C 卷第193 頁至第194 頁）、偵查（偵C 卷第199 頁至第200 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）；證人即共犯連珮寧於警詢（偵C 卷第195 頁至第196 頁）、偵查（偵C 卷第199 頁至第200 頁）及原審（原審卷一第59頁至第61頁背面）中證述之情節一致。復與證人沈榛榛於偵查（偵C 卷第131 頁至第133 頁）、證人張世民於警詢（偵C 卷第147 頁至第149 頁）中證述一致。另關於賭博罪部分（即事實欄二部分），復經證人劉秀娟、劉秀君、連珮寧、張世民於本院審理時證述甚詳（見本院卷二第93至104 頁）。且有附有卷附對於紀寶珠所持有門號0000000000號、劉國源所使用0000000000號之通聯調閱查詢（99年度他字第4402號卷〈下稱偵A 卷〉第12頁）、劉國源所使用0000000000號之通聯紀錄（偵A 卷第13頁至第16頁）、0000000000號等申登人資料查詢（偵A 卷第17頁）、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之通聯調閱查詢（警A 卷第43頁至第45頁）、扣押物品清單（100 保字第1944號、偵D 卷第38頁至第42頁）、扣案之劉秀娟持有之業務業績表（偵A 卷第150 頁至第155 頁）、扣案之劉秀娟持有之營業員抽傭資料（偵A 卷第175 頁至第177 頁）、扣案之劉秀娟持有之交易往來乙冊（張世民）（偵A 卷第182 頁至第185 頁）、扣案之劉秀娟持有之徐國源業務費用支出（偵A 卷第186 頁至第187 頁）、扣案之劉秀娟所持有之趙豐欽業務費用支出3 件（警A 卷第82頁至第98頁）、扣案之劉秀娟所持有之李國立業務費用支出3 件（含匯款申請書）（警A 卷第99頁至第148 頁）、扣案之劉秀娟所持有之徐國源業務費用支出1 件（含匯款申請書）（警A 卷第149 頁至第159 頁）、扣案之劉秀娟持有之業務業績表（警A 卷第160 頁至第172頁）、法務部調查局中部地區機動工作站99年12月20日調振法字第00000000000 號函並檢送原審99年聲搜字第4083號搜索票、法務部調查局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各5 份（受搜索人分別為：劉秋露、劉秀娟、紀寶珠、劉國源）（偵B 卷第49頁至第84頁）在卷可稽。足認被告劉秋露、劉國源不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

二、論罪科刑：

㈠證券交易法第175 條雖於101 年1 月4 日經總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布日施行，惟僅於同條項增列違反同法22條、第43條之1 第2 項之處罰規定，並增訂第2 、3 項規定，而就「違反第十八條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」之規定，修正前、後並無不同，故無比較新舊法之必要，合先敘明。

㈡核被告劉秋露、劉國源就事實欄一所為，均係違反證券交易法第18條第1 項經營證券金融事業，應經主管機關之核准之規定，應依同法第175 條1 項規定處斷。被告劉秋露、劉國源與劉秀娟、蔡明源、紀榮禮、杜榮樺、董治群、林國欽、魏孝忠、汪世龍、尤士仁、賴國民及張育展間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。又證券交易法第18條第1 項規定經營證券金融事業，其事業之本質，即含有反覆實施之性質，是被告劉秋露、劉國源自95年年底某日起至99年12月止，基於未經主管機關許可，反覆經營證券金融事業而收取重利之意思，反覆從事上開代墊股票交割款而收取重利之業務，屬「集合犯」中之「營業犯」類型，均應論以包括一罪而受單一之法律評價。

㈢另按所謂股票對賭交易亦稱股市空中交易，係指一種不經由現行有價證券集中交易市場體系，而私自從事股票「買空」「賣空」之純對賭行為而言。因該交易方式並無實質下單交割事實之故，是與一般賭博罪之本質並無差異。至於證券交易法所規範之證券交易行為，則為純正之證券交易，此觀諸該法第2 條、第6 條、第9 條、第12條等之規定至為明瞭。其中第43條第1 項上段、第96條、第150 條上段各命令性或禁止性規定，亦係以真正之證券交易行為為其規範之對象或客體，此觀諸該法之全部架構模式與內容亦勿容疑。茲該公司負責人捨其食品買賣業，而聚集不特定之客戶多人，以買空賣空之方式經營股票對賭交易，依上說明顯為一種純賭博行為，與證券交易法所規範者並不相侔，此猶之以賭博為表，行詐欺之實者同（司法院（82）廳刑一字第05283 號所附之法律問題審查意見參照）。又刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214 號、94年度台非字第108 號判決參照）。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。故核被告劉秋露、劉國源就事實欄二所為，均係犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告劉秋露、劉國源與共犯劉秀娟、蔡明源、紀榮禮、杜榮樺、董治群、林國欽、汪世龍、尤士仁、賴國民、張育展、劉秀君及連珮寧間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號判決參照）。被告劉秋露、劉國源自96年間起，以股市每營業日均有交易之股票為簽賭之標的，其行為顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立1 罪。被告2 人基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所各犯上開2 罪，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣被告劉秋露、劉國源上開所犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券金融事業罪及所犯刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告劉秋露曾因妨害婚姻案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2 月確定，於99年2 月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均屬累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨略以：

⒈被告劉秋露、劉國源未經主管機關行政院金融監督管理委員會之核准，而為上開事實欄一之非法經營證券金融事業行為時，並共同基於重利之犯意聯絡，自95年間起，由劉秋露提供資金，劉國源綜理業務經營，僱用有犯意聯絡之劉秋露姪女劉秀娟負責記帳、匯款、資金調度及薪水發放，另僱用有犯意聯絡之蔡明源、紀榮禮、董治群、林國欽、魏孝忠、汪世龍、尤士仁、賴國民、張育展為業務員，由蔡明源、董治群、杜榮樺、尤士仁、張育展、紀榮禮負責臺北地區；汪世雄及賴國民負責臺中地區；林國欽及魏孝忠負責高雄、屏東地區，分別至各大證券公司營業處所散發印有前揭化名及「聯合證金」、「聯合理財金融」、「富達證金公司」、「股票代墊」以及連絡電話之廣告筆，招攬有代墊股票交割款急迫需求之不特定客戶。其等代墊交割款之方式為：客戶須先與劉國源等業務員簽訂「共同投資借貸契約書」，並約定每融資新臺幣（下同）1 萬元，每日利息為50元（年利率約為182.5%），若係熟客或信用良好之客戶則由負責接洽之業務員酌量降息為每日每萬元利息40元或30元（年利率約為146%至109.5%），並每日以複利計算（最高日息為0.5%，經複利計算後年利率最高為617%），單次融資款利息不足3000元，則以3000元計算。客戶需將其下單使用之銀行帳戶存摺、印章或已蓋妥印章之銀行取款條交付予劉國源等人保管，再以融資客戶賣出股票2 日後之交割款作為擔保，於該交割款額度內借款予投資人，由劉秀娟負責將款項匯入客戶銀行帳戶內。嗣交割款入帳後，即由劉國源等人將前揭交割帳戶內之交割款匯回至劉秀娟指定之帳戶（部分為該集團成員之帳戶，部分則為不知情之紀寶珠、楊淑玲、紀櫻花、鄭慶餘、蔡佳昕、吳秉璋、蔡耀邦等人之人頭帳戶）或以現金領出，償還先前融資額度，並將利息以現金領出後，再將存摺及印章交還給融資客戶。而以此方式自95年底起至99年12月間止，陸續為包含陳俐菱、賴宜真、賴慶鴻、劉力成、劉美珍、林宏達、張簡仕猷、溫治鈞、沈榛榛、李多加、張康雄在內之眾多股市投資人代墊股票交割款，並取得與原本顯不相當之重利，每月收取之利息約300 萬元，累計已收取利息達1 億元以上。因認被告劉秋露、劉國源此部分行為亦涉犯行法第344 條重利罪嫌。

⒉被告劉秋露、劉國源為上開事實欄二之賭博行為時，亦均明知未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局授權許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟另基於未經許可擅自經營期貨事業之犯意聯絡，自96年間起至99年10月間止，在臺中市○○區○○路0 段000 號4 樓設立期貨及證券地下交易盤口，由劉國源及有犯意聯絡之蔡明源、紀榮禮、杜榮樺、董治群、林國欽、汪世龍、尤士仁、賴國民、張育展等人負責對外招攬客戶，且申設門號00-00000000 、00-00000000 號等電話供客戶撥打下單交易買賣，另僱用有犯意聯絡之劉秀君、連珮寧負責接單及每日收盤之對帳工作，匯款工作則由劉秀娟負責。其方式為客戶向劉秀君、連珮寧下單交易買賣臺灣股市指數期貨及股票，惟實際上，並未將客戶之買賣下單至合法之股票或期貨交易市場，而係與客戶以買空賣空之方式經營。期貨標的為臺股大盤指數，客戶無須繳交保證金，以「口」為單位，每漲跌1 點損益為200 元，每買賣1 口手續費為400 元，依客戶所買之指數與當日指數之差距決定輸贏，結算輸贏後，由客戶將虧損款項匯入劉秀娟指定之帳戶或由劉秀娟將客戶賺取的款項匯出，以此方式經營非法地下期貨及股票交易牟利，平均每個月可得約10餘萬元之利益。而劉國源等業務員招攬客戶參與前揭非法期貨交易，可自客戶虧損之金額（即地下交易盤口賺取之利益）中，獲取30% 之獎金。因認被告劉秋露、劉國源此部分行為亦違反期貨交易法第56條第1 項之規定，而犯同法第112 條第3款之非法經營期貨交易業務罪。

㈡經查：

⒈重利罪部分：

①按刑法第344 條重利罪成立之要件為㈠乘人急迫，輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，㈡取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年度上字第520 號判例意旨參照）。

②由契約自由之觀點觀之，契約之相對人及內容均屬契約自由，借款人向銀行申辦貸款之利息，固較一般民間放貸收取之利息數額低，惟因向銀行申辦貸款時，借款人須具有相當之資力，且申辦程序較為繁複，取得貸款之時間較久，而借款人透過一般民間放貸方式，取得金錢之時間通常較快，則借款人為圖在短時間內取得金錢，寧願給付較高額之利息，自即屬契約自由之範疇，然為避免處於經濟弱勢之借款人，在需錢孔急之情形下，無從依據自由意志訂立契約，為求及早取得金錢，僅得屈從於高額利息之情形，刑法始制定重利罪之規範，換言之，由於面臨急迫金錢需求或對於借貸事務輕率、缺乏經驗之借款人，受迫於急切需求或欠缺借貸經驗，無法抗拒或辨別高額利息，行為人趁此際借貸金錢予借款人，並收取與一般借款之利息相較，屬於特殊高額之利息，即屬刑法重利罪應處罰之範疇，若借款人非屬急迫、輕率或無經驗之人，基於自由意志，願意支付高額利息向他人借款，即屬契約自由之行為，刑法自無從對於貸款人加以處罰。本件證人陳俐菱、賴宜真、賴慶鴻、劉力成、劉美珍、林宏達、張簡仕猷、溫治鈞、沈榛榛、李多加、張康雄在內之眾多股市投資人，向被告劉秋露、劉國源借貸取得之款項係用在股票交割款，，而證人陳俐菱等人於買股票時，對於其是否有足夠之資金，知之甚明，證人陳俐菱等人必以評估其從事股票買賣投資可能之獲利及其取得資金必須支出之利息負擔，認為其能力足以負擔，故證人陳俐菱等人明知其資金不足之情形下，仍決意購買股票，顯係欲取得資金從事高風險、高獲利之股票投資行為，足見證人陳俐菱等人向被告劉秋露、劉國源借貸金錢時，其本身並無面臨經濟上之急迫需求，僅係為達投資目的之資金週轉所需。易言之，證人陳俐菱等人明知被告2 人收取之利息較高，且其本身並無經濟上之急迫危機，則其捨向銀行申辦貸款等其他方式，而願意支付高額利息向被告2 人借貸款項，即應僅屬契約自由之範疇，參酌上開所述，自難認被告2 人有何乘他人急迫、輕率或無經驗而貸以金錢之行為，故被告2 人所為即與刑法重利罪之構成要件有別。

③綜上所述，檢察官對被告劉秋露、劉國源2 人如何乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利，均未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院無從獲得有罪之心證。此外，復查無其他積極事證足認被告劉秋露、劉國源有重利罪之犯行，然因公訴意旨認此部分與前開有罪之非法經營證券金融事業罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

⒉非法經營期貨交易業務罪部分：

①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816 號、40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號等判例可資參照。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，

舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決參照）。

②公訴意旨認被告劉秋露、劉國源2 人涉犯非法經營期貨交易業務罪嫌，無非係以被告劉秋露、劉國源之自白，證人沈榛榛、張世民證述，及共犯劉秀娟、劉秀君、連珮寧、蔡明源、紀榮禮、杜榮樺、董治群、林國欽、汪世龍、尤士仁、賴國民、張育展等人之供述，為其論據。

③惟證人沈榛榛、張世民於警詢、偵查及本院審理時，均證述以股票為賭博標的之事實，並未買賣期貨等情，詳如前述（陳述頁次詳見理由欄一），此外亦未查獲任何關於買賣期貨之證人或其他積極證據。是以本案關於被告劉秋露、劉國源2 人非法經營期貨交易業務罪嫌部分，除被告劉秋露、劉國源之自白，及共犯劉秀娟、劉秀君、連珮寧、蔡明源、紀榮禮、杜榮樺、董治群、林國欽、汪世龍、尤士仁、賴國民、張育展等人之證述外，即無其他補強證據足以認定被告劉秋露、劉國源之自白，及共犯劉秀娟等人之證述，與事實相符，揆諸前開說明，在無其他補強證據之情形下，自難僅憑被告劉秋露、劉國源之自白，及共犯劉秀娟等人之證述，遽行認定被告劉秋露、劉國源2 人有非法經營期貨交易業務之犯行。

④綜上所述，檢察官對被告劉秋露、劉國源2 人如何非法經營期貨交易業務之犯行，並未提出適合於證明犯罪事實之補強證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院自難僅憑被告劉秋露、劉國源之自白，及共犯劉秀娟等人之證述，而獲得有罪之心證。此外，復查無其他積極事證足認被告劉秋露、劉國源有非法經營期貨交易業務之犯行，然因公訴意旨認此部分與前開有罪之賭博罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原判決就被告劉秋露、劉國源2 人所犯非法經營證券金融事業罪、非法經營期貨交易業務罪等犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查㈠就事實欄一部分，被告2 人並無重利犯行，原判決卻論以刑法第344 條重利罪，並認與有罪之非法經營證券金融事業罪有裁判上一罪關係，自有未合。㈡就事實欄二部分，被告2 人並無非法經營期貨交易業務犯行，原判決卻論以違反期貨交易法第56條第1 項之規定，而犯同法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪，並認與有罪之賭博罪有裁判上一罪關係，亦有未合。被告劉秋露、劉國源上訴指摘原判決就事實欄二部分以非法經營期貨交易業務罪論處，適用法律不當，為有理由，且原判決另有上開違法之處，依法自應由本院就原判決關於被告劉秋露、劉國源部分，予以撤銷改判。爰審酌被告劉國源平日之素行尚可（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其與被告劉秋露均明知未經許可，不得經營證券金融事業及聚眾賭博，詎僅為謀賺取金錢，而違反從事證券事業及聚眾賭博，渠等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且依被告劉秋露、劉國源之營業時間長短，規模大小觀察，對於合法證券金融事業之正常營運所生衝擊，及社會秩序應屬非微，犯罪所生危害程度不小，惟被告劉秋露、劉國源犯罪後均坦承犯行，態度尚佳，及被告劉秋露為資金提供者，被告劉國源為綜理業務經營之人，兼衡以被告劉秋露係國中畢業之智識程度、被告劉國源係高商畢業之智識程度，家庭經濟狀況均屬小康（見偵A 卷第214 頁、第188 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑，且得易科罰金部分，並諭知易科罰金之折算標準。至公訴人雖具體請求就被告劉秋露所涉非法經營證券金融事業罪，判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣180 萬元，就被告劉秋露所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣200 萬元；就被告劉國源所涉非法經營證券金融事業罪，判處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣90萬元，就被告劉國源所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣50萬元，然本院審酌上情，認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人求處之刑及罰金尚嫌過重，併此敘明。扣案如附表一所示之物，分別係被告劉國源、劉秋露及共犯張育展、蔡明源所有，供被告劉秋露、劉國源等人上開非法經營證券金融事業所用之物，業據被告劉秋露、劉國源及共犯劉秀娟於原審供明在卷，基於共犯同責原則，均應於被告劉秋露、劉國源所犯非法經營證券金融事業罪宣告主刑項下宣告沒收之。扣案如附表二所示之物，分別係被告劉國源、劉秋露等人所有，供被告劉秋露、劉國源等人上開聚眾賭博所用之物，業據共犯劉秀娟於原審供明在卷，基於共犯同責原則，均應於被告劉秋露、劉國源所犯聚眾賭博罪宣告主刑項下宣告沒收之。至其餘扣案物品，均與被告劉秋露等人本案犯罪無關，已據共犯劉秀娟於原審陳明在卷，復查無其他積極證據足以證明此部分扣案物品，係供本案犯罪所用或供預備之物，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第18條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第268 條、第55條、第47條1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

除檢察官起訴違反期貨交易法第56條第1 項之規定，而犯同法第