臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1297號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1297號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖昱傑

　　　　　　　（現在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

上列上訴人因被告犯竊盜案件， 不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1823號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9355號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖昱傑前曾有多次竊盜前科，又 ①於民國99年6月10日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第1461號判決判處有期徒刑3月確定；②於99年8月12日，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以 99年度易字第353號判決判處應執行有期徒刑5月（竊盜3月、竊盜3月，2罪併定）確定；③於99年 9月20日，再因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以99年度易字第442號判決判處有期徒刑7月確定；上開①、②、③所示確定案件，嗣經臺灣雲林地方法院於99年10月25日以99年度聲第1204號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑 1年，經送監執行（刑期自99年 7月22日起算，因羈押日數折抵刑期61日，指揮書執畢日期為100年5月21日，復扣除依行刑累進處遇條例得縮短之刑期8日後，於100年 5月14日縮刑期滿執行完畢【其後接續執行臺灣雲林地方法院99年度聲字第1118號裁定所定應執行拘役55日（得易科罰金）之刑期（拘役期間自100年5月14日至100年7月7日，迨至100年7月7日始因刑期執行完畢出監；現則因再犯竊盜案件，經臺灣臺中地法院判處罪刑而入監服刑中】。詎仍不知悔改，僅因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向未滿14歲而無刑事責任能力之友人少年張００（真實姓名、年籍及住居所均詳卷、87年 4月生，業經臺灣雲林地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育）提議，其欲前往位在臺中市霧峰區仁德巷 7號之萬佛寺（係與道路相通之開放空間）碰碰運氣看有沒有香油錢可偷，迨於101年2月27日19時30分許，渠2人即各自騎乘腳踏車一同抵達萬佛寺， 並趁該佛寺適無人在場看管之際，徒步至該寺三寶殿前置放功德箱（係木製，未固定）處，由廖昱傑與少年張００合力徒手將功德箱抬起，並將功德箱內之現金倒出，廖昱傑即以此方式竊取功德箱內之香油錢現金約新臺幣（下同） 3百餘元，得手後，旋遭居住在該寺廟之少年童００察覺有異而趨前詢問，廖昱傑與少年張００ 2人見狀即騎乘腳踏車逃逸，並將前揭竊得之現金 3百餘元朋分花用殆盡。後經警依據寺方人員徐碧霞報案指認而查知上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關於證據能力部分：

一、卷附之竊盜地點現場照片（指警卷第16頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷（或記憶卡）內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在如人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附竊盜地點現場照片（指警第16頁）既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告於原審及本院審理時對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執行公務之人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。

二、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。本案有關卷附監視器畫面翻拍照片6幀（指警卷第15頁所示）， 雖係屬機械性紀錄特徵，透過鏡頭形成的畫面，然該卷附監視器畫面翻拍照片6幀（指警卷第15頁所示），實係101年3月5日之另案竊盜現場監視器畫面，核與本案犯罪事實（101年2月27日）實無任何關聯性，是以此部分之證據資料實無容許為訴訟上證明之資格，要無證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞陳述（如被害人徐碧霞於警詢中；證人即少年張００、 證人即現場目擊者少年童００2人於警詢中及檢察事務官詢問時所為之陳述）及書面陳述（如偵查報告）】，業經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞陳述（如被害人徐碧霞於警詢中；證人即少年張００、證人即現場目擊者少年童００ 2人於警詢中及檢察事務官詢問時所為之陳述）及書面陳述（如偵查報告）】均具有證據能力。

四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白，被告於原審及本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭以徒手之方式，竊取萬佛寺功德箱內香油錢現金約 3百餘元，得手後並朋分花用一空之犯罪事實，業據被告廖昱傑於原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即少年張００及證人即現場目擊者少年童００ 2人於警訊中、檢察事務官詢問時證述綦詳，核與被害人徐碧霞於警訊時所指述之失竊情節相符，並有竊盜現場照片 2幀（見警卷第16頁）附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，足堪採信。另被告於原審審理時則坦承：「（法官問：竊盜的動機？）他（指少年張００）說要回去雲林，沒有車錢所以去偷。 300多元由他分200元，其他歸我，已經花完了。」等語（ 詳見原審101年7月19日審判筆錄），顯見被告確有為自己不法所有之意圖甚明，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。又按刑法對於無責任能力人之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡。又未滿14歲人之行為，不罰，為刑法第18條第1項所明定。原判決於事實欄第1項既已認定０００係68年 1月12日出生，於行為時尚未滿14歲，則其縱有參與傷害之行為，亦不能認與上訴人有犯意之聯絡，原判決於事實欄第 2項竟載稱鄭００與上訴人及顏００等人共同基於傷害之犯意聯絡云云，其事實共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不得論以共同正犯（最高法院85年度台上字第98號判決意旨參見）。本件少年張００係87年 4月生，於本件案發時為12歲以上未滿14歲之人（已屬少年非為兒童），有少年張００之年籍資料在卷可憑，依刑法第18條第1項之規定， 為一無責任能力之人，是少年張００縱亦有參與本件之竊盜犯行，依上開最高法院判決意旨，自不能論以本案之共同正犯，故公訴人認少年張００亦為本件之共同正犯，尚有未洽，先予敘明。

三、再按上訴人係與少年簡００共同意圖勒贖而擄人，雖因簡００係63年 9月23日出生，犯罪時尚未滿14歲，為無責任能力人，而不能成立共同正犯，然上訴人既已親自著手實施犯罪行為，自應成立直接正犯而非間接正犯。原判決理由欄謂上訴人應成立間接正犯，殊屬違法（最高法院77年度台上字第5947號判決意旨參見）。從而本件被告廖昱傑既已親自在場著手實施竊盜行為，自應成立直接正犯而非屬間接正犯，核與成年人利用少年犯罪之加重條件不符，從而檢察官上訴理由所指，認本件被告係利用未滿14歲無責任能力人而實施本件犯行，應係間接正犯，要屬誤會，亦併敘明。

四、復按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有明文規定。惟所謂成年人與少年「共同實施犯罪」，須該未滿18歲之少年已滿14歲具有刑事責任能力，始得依該條予以加重其刑（最高法院66年度第7次刑庭庭推總會決議㈡決議意旨參照）， 是以公訴人認被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑至2分之1，同有未洽，末予敘明。

五、核被告廖昱傑所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。查被告前曾 ①於99年6月10日，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第1461號判決判處有期徒刑 3月確定；②於99年 8月12日，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以99年度易字第353號判決判處應執行有期徒刑 5月（竊盜3月、竊盜3月，2罪併定）確定； ③於99年9月20日，再因竊盜案件， 經臺灣雲林地方法院以99年度易字第442號判決判處有期徒刑 7月確定；上開①、②、③所示確定案件，嗣經臺灣雲林地方法院於99年10月25日以99年度聲第1204號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年，經送監執行（刑期自99年7月22日起算，因羈押日數折抵刑期61日，指揮書執畢日期為100年5月21日，復扣除依行刑累進處遇條例得縮短之刑期8日後，於100年 5月14日縮刑期滿執行完畢【雖其後接續執行臺灣雲林地方法院99年度聲字第1118號裁定所定應執行拘役55日（得易科罰金）之刑期（拘役期間自100年5月14日至100年7月7日，迨至100年7月7日始因刑期執行完畢出監，惟該拘役執行期間非屬刑法第47條第1項所指 「受徒刑之執行完畢」，是此部分拘役刑期之執行自不得計入；又本件公訴人認被告係於100年5月21日執行完畢，同屬誤會，併予指明】，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 原審法院以被告犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：

①所謂成年人與少年「共同實施犯罪」，須該未滿18歲之少年已滿14歲具有刑事責任能力，始得依該條予以加重其刑，而本件少年張００係87年 4月生，於本件案發時為12歲以上未滿14歲，是以原審認被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，即屬有誤；②又有關卷附監視器畫面翻拍照片 6幀（指警卷第15頁所示），實係101年 3月5日之另案竊盜現場監視器畫面，核與本案犯罪事實（101年2月27日）實無任何關聯性，原審以此部分之證據資料採為本案認定犯罪事實之依據，同有未洽。檢察官上訴意旨認被告應係屬間接正犯，而非共同正犯，並執此為由指摘原判決不當，雖無理由（詳見上述），惟原判決既有上揭疏誤，且經檢察官提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於本案之前即有多次竊盜犯行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）足徵其素行不佳、犯罪時未受有刺激、與被害人間素無怨隙、被告犯罪之動機與目的均僅為圖一己之私利、所竊得財物之價值非巨、以與無責任能力之少年前往行竊，犯罪手段實值非難、對被害人及社會治安所生危害之程度，及犯罪後坦承犯行態度良好；再考之被告之智識程度非低與生活狀況為勉持【參見被告警詢調查筆錄（第1次）受詢問人欄內之記載】 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段， 刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條依據：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。