臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第153號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第153號

上訴人

即被告

邱浚男

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1403號中華民國100年12月21日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1884號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱浚男前於民國(下同)89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2299號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5233號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行戒治完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第789號為不起訴處分確定(第1案)；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第939號判決判處有期徒刑8月確定(第2案)；復於94年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94 年度易字第1162號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，由本院以95年度上易字第937號判決駁回上訴確定(第3案)；再於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第104號判決判處有期徒刑3月確定(第4案)；另於95年間，因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以95年度簡字第311號判決判處拘役30日確定(第5案)，嗣第2案與第3案經本院以95年度聲字第1539號裁定應執行有期徒刑1年確定，經送監與第4案、第5案接續執行，有期徒刑部分於96年6月5日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯)，拘役部分接續執行至96年7月5日完畢。詎其復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月20日晚上某時，在彰化縣永靖鄉○○路之某加油站廁所內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月21日20時左右，在同上處所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月21日21時20分左右，彰化縣警察局員林分局莒光派出所警員張首意巡邏至彰化縣員林鎮○○街與至賢街口亞太賓館停車場內，發現邱浚男見警車後即將手中物品丟棄，認其行跡可疑而上前盤查，當場查獲邱浚男所有供前揭施用甲基安非他命犯行所用之玻璃吸食器1支及施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包(驗餘淨重分別為0.0992公克、0.1115公克、0.1206公克)等物，並將邱浚男帶往派出所製作筆錄，警員張首意在詢問邱浚男有無施用毒品，邱浚男即在有偵查犯罪職權之公務員尚未有確切之證據合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行前，即向警員張首意供出其有上開施用第一級毒品海洛因之行為，而自首接受裁判，警方並經徵得邱浚男同意採集其尿液送檢，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照)。是以，上訴人即被告邱浚難(下稱被告)為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、檢驗扣案透明結晶之行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。而扣案之第二級毒品甲基安非他命3包、玻璃吸食器1支，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又該等扣案物，為被告任意提出交付警方予以扣押之物，有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可佐，足見係依法定程序合法所扣得，且均與本案具有關聯性，當亦具證據能力。

二、訊據被告邱浚男對於上開事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且其為警採集之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司100年10月14日報告編號0A030052號濫用藥物尿液檢驗報告(見原審卷第33頁)、彰化縣警察局員林分局委託檢驗所尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可憑。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(81)藥檢壹字第006431號函說明綦詳。又扣案之透明結晶3包，經原審法院送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘淨重分別為0.0992公克、0.1115公克、0.1206公克)，有行政院衛生署草屯療養院100 年11月16日草療鑑字第1001100109號鑑定書1紙(見原審卷第34頁)附卷可憑，此外，復有被告所有而供前揭施用甲基安非他命犯行所用之玻璃吸食器1組扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次(或第3 次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰(參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨)。經查，本案被告邱浚男於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2299號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5233號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行戒治完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第789 號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第939號判決判處有期徒刑8月確定；則被告於本案犯罪事實欄所載時、地，再分別犯施用第二級、第一級毒品罪，雖距90年5月4日強制戒治執行完畢釋放後之時間，已在5年以後，惟其自90年5月4日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本案仍應予以依法論科。

四、核被告邱浚男所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之分別持有第二級、第一級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前曾於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第939號判決判處有期徒刑8月確定；復於94年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1162號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，由本院以95年度上易字第937號判決駁回上訴確定；再於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第104號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開有期徒刑8月、6月部分經本院以95年度聲字第1539號裁定應執行有期徒刑1年確定，與上開有期徒刑3月部分接續執行，於96年6月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並各加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例要旨可資參照)。經查，本案被告於100年9月21日21時20分左右，在彰化縣警察局員林分局莒光派出所警員張首意巡邏至彰化縣員林鎮○○街與至賢街口亞太賓館停車場內時，即將手中物品丟棄，經警員張首意認其行跡可疑而上前盤查，並要被告自己將所丟棄之物品撿起來並打開以供檢視，而當場發現玻璃吸食器及疑似甲基安非他命毒品3包，警員張首意認定此應為第二級毒品甲基安非他命而詢問被告，被告也承認並稱係甲基安非他命，玻璃管則為施用之工具，警員張首意因被告持有甲基安非他命及吸食器，而懷疑被告有施用甲基安非他命犯行，乃將被告帶往派出所製作筆錄。警員張首意在剛緝獲被告時，還不知道被告有施用第一級毒品之行為，且被告身體、衣服等外觀亦無顯現有施用第一級毒品海洛因之跡象，則在警員張首意詢問被告有無施用毒品時，邱浚男即在有偵查犯罪職權之公務員尚未有確切之證據合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行前，即向警員張首意供出其有施用第一級毒品海洛因之行為，而自首接受裁判，此經證人張首意於本院審理時證述明確，則被告既係在警方還未發覺其施用第一級毒品之行為前，即主動供出其上開施用第一級毒品海洛因之時間、地點、方式等情節，並願意接受裁判，就此部分自符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告所犯施用第一級毒品罪部分，存有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、原審法院因認被告邱浚男施用第一級毒品部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告就施用第一級毒品部分，係於警方還未發覺其施用第一級毒品之行為前，即主動供出其上開施用第一級毒品海洛因之時間、地點、方式等情節，並願意接受裁判，自符合自首之要件，原審未查於此，未予適用刑法第62條前段規定，顯有未洽。被告提起上訴，就其主張施用第一級毒品海洛因部分符合自首要件，為有理由。則原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判，又被告此部分經撤銷改判後，原審判決就被告據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，再次施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用第一級毒品並無危害他人，其施用之期間、次數等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、原審法院就被告邱浚男所犯施用第二級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本應予以嚴懲，惟斟酌被告施用毒品僅戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑5月，並說明扣案之甲基安非他命3包(驗餘淨重分別為0.0992公克、0.1115公克、0.1206公克)，均為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，應依該條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另扣案之玻璃吸食器1組，為被告所有且供其吸食甲基安非他命之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴主張此部分亦有自首之適用云云，惟觀之證人張首意於本院之證詞，顯見警方於盤查被告之前，已發現被告持有第二級毒品及其施用工具，自有確切之根據得為合理可疑被告有施用第二級毒品之行為，是被告就其施用第二級毒品部分，尚無對於未發覺之罪自首而接受裁判之情，自不符合自首之要件，是核被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3年以下有期徒刑。