臺灣高等法院 臺中分院101年度聲再字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 101年度聲再字第34號

再審聲請人

即受判決人

曾國順

上列再審聲請人即受判決人因違反公職人員選舉罷免法案件，對於本院100年度選上更㈡第292號，中華民國100年8月25日確定判決（第三審案號：最高法院101年度台上字第723號；一審案號：

臺灣臺中地方法院97年度選訴字第1號；起訴暨移送併辦案號：

臺灣臺中地方法院檢察署96年度選偵字第19號、97年度選偵字第

1、5、9、23、26、59號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人曾國順（下簡稱再審聲請人）聲請意旨略以：原確定判決僅以同案被告許坤照分別於⑴民國96年12月17日9時53分、⑵96年12月17日下午10時33分、⑶96年12月24日檢察官偵訊證詞、⑷97年3月26日原審審理證詞、⑸97年10月15日上訴審審理中證詞，採證其中對再審聲請人不利之證述，作為論罪科行之理由，實有違誤；蓋再審聲請人時任臺中縣大里市公所（現改制為臺中市大里區，下同）市長座車司機，在完全不知命令違法情況下，依市長林仲毅指示，送交1個封妥之信封袋給時任大里市民代表會市民代表許坤照，純係執行職務上行為，此有林仲毅依刑事訴訟法第159條之4第1項第3款製作之「證明書」可證；又依最高法院81年臺非字第233號裁判意旨「...『對向犯』則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂﹑賭博﹑重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。」觀之，原確定判決以再審聲請人為有犯意聯絡之共同正犯論罪，實有爭議；再者，再審聲請人係於許坤照退還5萬元給林仲毅並由其告知，始知當時經林仲毅指示所送交許坤照收取之1個封妥信封袋，其內容為現金5萬元，換言之，再審聲請人實係事隔多日後，始被告知上述實情，焉有所謂行為時有犯意聯絡、行為分擔？是懇請重新審理並傳喚時任再審聲請人之上級公務員即同案被告林仲毅，以明其事證及上開「證明書」之真偽等語。

二、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，得上訴第三審法院之案件，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420條第1項所列6款法定之再審原因，始得為之。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款雖有所謂發見確實新證據之再審原因，惟所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定事實為錯誤而言（最高法院35年特抗字第21號判例意旨參照）；且所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年臺抗字第2號判例意旨參照）。刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。亦即該新證據除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「顯然性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開確實性與嶄新性二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。

三、經查：

㈠本件再審聲請人前因違反公職人員選舉罷免法案件，檢察官不服臺灣臺中地方法院97年度選訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院以97年度選上訴字第1412號判決後，檢察官不服，上訴於最高法院，經最高法院以98年度臺上字第4928號判決第一次發回更審，經本院以98年度選上更㈠字第186號為無罪判決，檢察官不服，再次上訴於最高法院，經最高法院以99年度臺上字第7400號第二次發回更審，經本院以99年度選上更㈡字第292號為有罪判決，再審聲請人不服，復上訴於最高法院，經最高法院以101年度臺上字第723號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

㈡本件關於再審聲請人所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，業據原確定判決於判決理由內詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並以再審聲請人所辯各節係屬事後卸責之詞，不足採信，亦於判決理由內詳加敘明，並一一予以指駁在卷。茲再審聲請人聲請本件再審，核觀聲請意旨，無非以再審聲請人係在不知命令違法情況下，依同案被告林仲毅之指示，交付1個封妥之信封袋給另一被告許坤照，純屬執行職務上行為，此可由林仲毅所出具證明書之新證據可供查證，並請傳喚林仲毅調查證明事實及證據文書之真偽等。惟按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年臺上字第7151號判例意旨參照）。本件再審聲請人所提出由林仲毅出具之「證明書」，核係林仲毅事後所製作記載見聞事實之文書，揆諸前揭最高法院判例意旨說明，自難認係刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新證據；再審聲請人雖另聲請傳喚林仲毅到案調查以證實其所言及文書之真偽等，惟關於林仲毅之證述內容是否可信，仍須經相當之調查，始得辨明真偽，與首揭「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決」之再審要件，亦有未合；末查，上開林仲毅證明書所載內容，要係於原確定判決審理時業已存在，並經原確定判決加以指駁在案，有原確定判決理由欄貳、乙可稽，亦顯非屬當事人或法院所不知而不及調查斟酌者，核亦與「嶄新性」之要件不合，亦難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之適法理由。

四、綜上所述，本件再審聲請人上揭所指事項及所述理由，僅執陳詞否認涉犯原確定判決所認定之犯行，就犯罪事實之有無再事爭執，或就原確定判決法院證據取捨之職權行使，依憑己見任意指摘，自與法定再審之要件不合，其遽以提起本件聲請再審，顯無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。