最高法院一○一年度台上字第七二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七二三號

上訴人

江連福

選任辯護人

俞兆年律師

選任辯護人

甘龍強律師

上訴人

柯清棟

選任辯護人

洪松林律師

上訴人

林仲毅

選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

曾國順

選任辯護人

郭賢傳律師

上訴人

許坤照

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月二十五日第二審更審判決（九十九年度選上更㈡字第二九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度選偵字第一九號，九十七年度選偵字第一、五、九、二三、二六號；移送並辦案號：同署九十七年度選偵字第五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人江連福、柯清棟、林仲毅、曾國順、許坤照五人皆有原判決事實欄所載犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為無罪判決，改判論處江連福對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（依刑法想像競合犯規定，處有期徒刑四年六月，褫奪公權五年及相關沒收之宣告）；柯清棟證人，於檢察官偵查中，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪，處有期徒刑十月；林仲毅、曾國順、許坤照共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（許坤照依偵查中自白減刑，林仲毅處有期徒刑四年，褫奪公權四年；曾國順處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年；許坤照處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，暨相關沒收之宣告）。已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

（一）、江連福上訴意旨略稱：⑴通訊監察譯文，為司法警察播放通訊監察錄音帶（光碟），再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決於理由內援引柯清棟所使用0000000000號行動電話與陳連吉使用之0000000000號行動電話，於民國九十六年十一月二十二日之通訊監聽譯文，資為不利伊與柯清棟之論據。證人Cl所提出而為檢察官扣案之上開錄音光碟，既非由證人Cl依合法程序取得，且有違反憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之虞，自難認上開錄音內容（含其後轉拷而得之錄音光碟與轉製而成之錄音錄影同步光碟片之錄音部分及錄音譯文）具有證據能力。證人陳連吉在其明知有錄音情況下所為之陳述，絕非在自由意志下所為，當其內容談及不利於其預期時，必然避重就輕，言詞閃爍，或輕聲或岔開話題；因而該錄音內容關於陳連吉之陳述，其真實性存疑，其陳述之證據能力即有瑕疵，應無證據能力。原審明知伊係遭競選對手簡肇棟預設圈套秘密錄影錄音，陷入其所佈置之賄選疑雲中，不但違背公平正義，且將使設局陷害之歪風盛行，而妨害正當合法之選舉。竟未就此詳加斟酌，囿於民事部分已判決當選無效，率爾將錄音內容執為伊賄選之證據，顛倒是非，論處罪刑，顯有調查未盡之違法。又該通訊監聽譯文，既屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上並無證據能力，原判決理由並未說明其如何得認為例外具有證據能力之情形，僅以其並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，遂認其具有證據能力，採為伊及柯清棟犯罪之證據，其採證不但違背證據法則，並有判決理由不備之違法。⑵原判決論處伊對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，姑不論伊始終否認其事，稽之原判決事實欄對於違反公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪之構成要件，雙方是否已經意思合致（即伊是否基於買票意思而交付賄賂，陳連吉是否已同意其投票權為一定之行使而收受該賄賂），卷內並無積極證據可證，原審並未究明，僅憑推測之詞而為事實之認定，自不足作為適用法律之根據，且其判決理由亦未說明其憑以認定之理由，即有認定事實不憑證據之違誤。⑶法院在認定候選人有無賄選行為時，應依行為人主觀意思及客觀行為作綜合判斷，不宜僅就候選人對有投票權之人表明要求幫忙「到摳人」、「到喊票」之行為表象為判斷之唯一依據。證人陳連吉身為伊同黨之從政同志，在選舉投票時，本應投票支持伊，此乃黨員之基本義務，根本不需希望其支持；又其為從政同志，充分發揮樁腳實力，為同黨候選人拉票，也是從政黨員應有之基本責任與認知，為眾所周知之常識，伊絕無買票之必要，更遑論有買票之動機與財力。原審未綜合當時選舉時空環境，及選舉規模與現況，僅憑證人陳連吉臆測之詞，在缺乏相關選舉買票跡證，或查賄機關扣得載有行賄數額、對象及人數之相關行賄資料可憑情形下，遽而認定其犯行，其採證認事，實與證據法則、經驗法則有違，並有適用法則不當之違背法令。⑷證人陳連吉於退還新台幣（下同）五萬元與伊時，表示「沒啦，不要這樣，我一定挺你，我說真的」，此一說詞，適足證明伊交付該五萬元，係供辦理座談會之費用，而非供賄選之用。因為原先談妥以該五萬元為辦理座談會之競選費用，陳連吉驟然退還，解讀為陳連吉不願為伊辦理座談會，不再支持伊，乃合理之推斷，陳連吉因違反原先約定，有所愧疚，於是有上開說詞。原審據以認伊交付五萬元予陳連吉收受時，陳連吉明知該五萬元為賄選款項，仍表現出願支持伊，致未拒收云云。其認定之事實，與所憑之證據，不相適合，其判決自有證據上理由矛盾之違法。⑸現場錄音錄影對話中，陳連吉提到「像我那時候也想，我何必受黑派之控制？區區那些東西，我要怎樣就怎樣，我不是很自由嗎？所以說，我也想說，……說實在的，因為那天在總部說派系要給我選舉經費，我也是一樣退回去還他」，係將先前派系給予選舉經費，予以退回與此次退回五萬元，相提並論，故其認知上，該五萬元為選舉經費。又其於九十六年十二月十七日在國軍台中總醫院病房接受調查員詢問時，供稱「所以我一開始即不願意收受該五萬元替江連福輔選，爭取選票」等語，可見陳連吉在認知上，該五萬元係替伊輔選爭取選票之費用。伊既然係要其幫忙「摳票」、幫忙「摳人」（聚集人群）辦座談會，聽伊之競選理念，陳連吉對於該五萬元之用途，不論於交付或收回時，說詞均屬一致，且用語明確、肯定，相較於提及該五萬元係用來買票時，或稱不知道、不清楚、那樣算是、不敢揣摩等模糊、不肯定之用詞以觀，顯然該五萬元係屬助選經費，自無可疑。既屬選舉經費，而非約使投票權為一定行使之對價，自不構成賄選罪。又公職人員選舉罷免法雖有競選經費最高金額之規定，但各候選人實際上所耗費之競選經費，超過該規定之上限者，比比皆是。因此，候選人關於競選經費之帳簿記載，大抵限縮在規定最高金額以下，超過部分即不予記載，此為情理之常。原審認係因涉及不法支出，始不予入帳云云，顯違經驗法則。至於伊將該款向監察院報繳，因事出突然，恐短時間無法釐清真相，致影響選情，不得已而否認有交付五萬元與陳連吉，並順應否認付款之事而為之說詞，原審不加查證，遽認伊之辯解不可採，亦有不當。故該段請其幫忙「摳人」、「摳票」（即係造勢）之錄音與前述該五萬元非用來賄選之說詞相符，原審不採，復未於判決理由內敘明，自有理由不備之違法。又證人陳連吉於退還五萬元時，既事先安排證人Cl在場錄音錄影，並由證人Cl將該錄音錄影交付伊之競選對手陣營，陳連吉顯係立於為伊對手助選之立場甚明。故其在偵訊中指稱伊係買票，自不足為奇。然該五萬元確屬輔選經費，而非約使有投票權人其投票權為一定之行使或不行使之對價，故不構成賄選罪。原審就陳連吉有利伊之證詞部分，何以不足採，並未於判決理由中說明，按法院對於證人前後證述及案內一切證據，自應綜合而為整體觀察，並賦予客觀評價，且就對立事證之取捨，亦須予以說明，否則即屬理由不備之違法。（二）、柯清棟上訴意旨略稱：⑴依當場播放之影像資料及截取錄影畫面顯示，伊大部分時間都在與證人Cl泡茶聊天，甚少注意江連福與陳連吉之對話。況伊中途還有兩次接聽電話情形，原判決認定在整個錄影過程中，幾乎是江連福與陳連吉之對話內容，也大多與江連福該次之立委選舉有關，伊針對江連福與陳連吉之對話內容，亦有幾句發言之事實相符。由以上檢察官勘驗錄影、錄音之過程及勘驗結果所示，足見伊根本沒有在注意江連福與陳連吉之對話，原判決竟推論伊對於江連福與陳連吉之全程對話應該聽聞甚詳，尚乏依據。自無從以伊在場乙節，即推知伊當時確有聽聞江連福對陳連吉所說：「這不是要給你的，是要給你幫忙摳，幫忙摳票的」、「我是說……好朋友你這個拿回來是有善意的，也有惡意的，這兩種，善意的是說他要拿出來贊助，惡意的就是他真的不要，免了」等語之對話，是否有聆聽到，並非無疑，檢察官亦未證明伊確已聆聽無訛，至伊跟著問「男的還是女的？」、「是男的？」等語，並非前後連貫之對話，原判決以割裂方式推論事實，顯與卷內證據不符。原審未再次勘驗光碟，僅援用第一審勘驗筆錄為判決依據。自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵所謂虛偽陳述，係指證人對於其所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內。伊係基於自己之意見而為判斷，並非故意虛偽陳述，雖曾於檢察官偵訊中證稱：「陳連吉從桌下拿五萬元要贊助江連福」等語，惟關於贊助一詞，究為陳連吉所說抑或伊個人聽聞或判斷之詞，檢察官均未進一步加以訊問，逕認伊涉嫌偽證罪。然伊非全程注意聆聽江連福與陳連吉之對話。伊偕同江連福抵達陳連吉之住處後，由江連福單獨入內拜訪陳連吉，伊留在屋外等候。委實不知江連福有無拿五萬元現金給陳連吉，原審並無積極證據，足資認定伊確實知情，遽認為是江連福先說贊助一詞，顯與卷證不符。而贊助一詞應係陳連吉先提出，且在其提及前，又說「我的東西給你做面子」，因此伊以為是陳連吉拿錢給江連福贊助，充其量只是個人意見之判斷，難認有何偽證之故意。⑶原判決認伊當時係擔任江連福之助理，自難期待伊完全自由之陳述，然卻量處伊有期徒刑十月，相較於同類型陳致中（陳水扁之子）偽證案件僅判有期徒刑三月，罪刑顯不相當，失之過重，違反比例原則及有理由不備之違法。⑷陳連吉交付江連福五萬元，是陳連吉之贊助款、或是政治獻金、或是退還江連福先前所交付之款項、或是江連福給陳連吉之輔選經費，因與投票行賄罪，或預備行賄罪之要件無關，江連福「預備」向何有投票權人行賄？原審並未論及，因而伊於檢察官偵訊中之證述並非出於故意，而是自己主觀意識所為之判斷，且非於案情有重要關係之事項，不足以陷偵查或審判於錯誤之危險，原審逕論以偽證罪，難謂無適用法則不當及理由矛盾之違法。（三）、林仲毅上訴意旨略稱：⑴原審認定伊犯選舉行求賄賂罪，係以許坤照於偵查中以被告或證人身分所為之供述，及證人林水源、阮寶珠之證詞為其論據，並於理由內載：伊所陳與證人許坤照所供，及證人林水源、阮寶珠之證述，並無扞格云云。惟許坤照在偵查中之供述，與證人林水源、阮寶珠及伊本人所述，實非相同。證人阮寶珠於警詢、偵訊及第一審均一致證稱：許坤照只說「你拿給他（指林水源），他就知道」，此與原判決所引許坤照於偵查中所述：許坤照稱阮寶珠有問該款是什麼錢，許坤照告以係林仲毅請曾國順轉交云云，全然不同，何來「相互吻合」或「並無扞格」之情。

⑵所謂伊於九十六年十一月中旬某日，指示曾國順拿五萬元賄款至許坤照住處，請其轉交林水源以行求賄賂之事，許坤照並非親身經歷或見聞，故非適格之證人，其陳述無法作為認定伊有指示曾國順拿五萬元請許坤照轉交林水源之證據，惟原審未予究明，逕以許坤照偵查中之陳述，率而認定伊指示曾國順拿五萬元給許坤照轉交林水源，自有違背證據法則並有調查未盡之違法。原審認定伊、曾國順、許坤照（下稱林仲毅等三人）有行求賄賂之主觀犯意，無非係以渠等三人於九十六年十一月間，曾去里長辦公室找林水源，請託林水源投票支持江連福，因而認定許坤照交付五萬元之目的不言可喻云云，然本案唯一與阮寶珠、林水源有接觸之人許坤照是否有行求賄賂之認知與意欲，實非無疑。證之許坤照之供詞，就該筆五萬元之用途，或稱給林水源作為動員費用或曾國順說要贊助伊社區活動費用或伊自己交給林水源的，未說明用途，或僅說交給林水源就知道了等情。許坤照歷次供證雖未盡相符，惟無論如何，均無法證明許坤照主觀上有行求賄賂，欲使有投票權人其投票權為一定之行使或不行使之對價至明。縱許坤照事前已知悉信封內裝有五萬元，亦無法據此即謂許坤照有行求賄賂之認知，蓋交付五萬元之原因甚多，基於個人隱私之尊重，許坤照不便多問，與一般社會常情無違。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為其無罪判決。⑶許坤照於偵查中稱：林仲毅有拜託伊請林水源支持江連福，伊就打電話叫市長過去，讓他們當面講，伊坐在外面抽菸，所以只聽到林仲毅拜託林水源支持江連福，伊有聽到林水源口頭答應，市長把五萬元交給司機曾國順，請伊拿給林水源，因為市長說他跟林水源比較不熟。因伊曾問曾國順是什麼錢，他說拿給林水源他就知道了，因為林水源不在，伊就拿給他太太，他太太問伊那是什麼錢，伊說是市長拿給司機，請伊轉交的等語，惟許坤照於伊與林水源見面談話時，其既在外面抽菸，則其聽聞渠二人談話內容，是否確實瞭解其真意，即非無疑。嗣許坤照否認林水源有口頭答應之事，則原判決之採證方法，顯與經驗法則有違。至林水源之證詞自始至終供稱：林仲毅找伊僅係「找其講講話而已，沒有特別之事」，亦否認伊有請其支持江連福。至於許坤照所交付之五萬元，究係林仲毅交由司機曾國順轉交許坤照交付林水源或係由許坤照自己出錢交付乙節，均未於作證時說明。

而林水源證稱：「林仲毅、許坤照去里長辦公室找林水源，當時曾國順在車上沒有進去，林仲毅曾與其談到新仁里地方建設，也請其支持江連福，但其明確表示其係簡肇棟親戚，無法支持江連福，林仲毅叫其要中立一點，不要綁太緊，數日後，許坤照送來一個白色信封袋內裝五萬元現金，伊剛好不在，是伊太太阮寶珠收的，說是許坤照拿來的，只交代說交給伊就知道了，並未有任何人跟伊講該五萬元之用途，因係選舉期閒，很敏感，自忖可能與選舉有關，且來路不明不敢要，就退回許坤照，而許坤照收下後也沒有說什麼，只是笑一笑。」等情。由林水源上開證詞觀之，不足以推論出伊有與曾國順、許坤照二人行求、期約或交付五萬元賄賂予林水源，並約使其投票權為一定行使之結論。原判決認係向林水源行求賄賂，顯與事實不符，要與投票行求賄賂罪之構成要件有間，不能以該罪相繩。（四）、曾國順上訴意旨略稱：伊雖曾於九十六年十一月間交予許坤照一只信封，惟信封內顯非五萬元現金，伊自偵查迄審理，均一再堅稱信封內應屬文件，而非五萬元現金，因文件兩三紙之厚度、重量與五萬元現金明顯不同，且林仲毅亦稱信封內係裝老人會資料等語，與伊所述相符，原判決不予採信。而許坤照於本案前後作證五次，每次證述內容不一，其證詞之憑信性顯有可疑，原判決竟擷取對伊不利之證述內容，作為認定伊犯罪之依據，對有利伊之部分恝置不論。又該五萬元之信封並未扣案，徒以許坤照憑信性可疑之證詞，作為有五萬元信封之證據，對伊殊非公允，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，原判決顯有不適用法則之違法。

（五）、許坤照上訴意旨略稱：伊從頭到尾均不知該信封袋內所裝何物，僅係受託轉交，衡之經驗法則，常人當無任意拆看他人轉交物品之理，且曾國順及林仲毅均證稱：「未告知被告（即伊，下同）袋內為何物，亦未交付五萬元予被告」。伊所以知悉袋內有五萬元，係由林水源告知始悉。原判決無非僅以伊在偵查中之自白為其依據，唯被告自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。詎原判決逕依伊之自白斷罪，即有違刑事訴訟法法第一百五十四條第二項之當然違背法令等語。

惟查（一）：刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。原判決以九十六年十一月二十二日，陳連吉用0000000000號行動電話與柯清棟所使用之0000000000號行動電話通話之監聽錄音，係陳連吉與證人Cl為幫助江連福立法委員選舉對手簡肇棟之選情，而事先設計，藉以取得江連福向陳連吉行賄該五萬元之證據，由證人Cl私自錄製作成，屬私人取證範疇，並非出於不法之目的。又該錄音光碟（含錄影，下同），經送鑑定結果，錄音內容未發現有中斷情形，錄影內容並無經剪輯變造情形，有法務部調查局（下稱調查局）九十六年十二月二十八日調科參字第○九六○○五六○四九○號聲紋鑑定報告書一件附卷可稽（見選他字第八二一號卷第五頁），且錄音之一造江連福係在自由意志下所為之陳述，與其收受陳連吉退還五萬元之錄影畫面對照以觀，情節相符，至錄音對造陳連吉之陳述，是否避重就輕，言詞閃爍規避，真實性如何無關。復無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的，而於事前精心籌劃所為，又無刑法第三百十五條之一各款所列舉或有通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「出於不法目的」之情事，乃認證人Cl所提出錄音光碟，自具證據能力。又私人間之電話錄音譯文，則為司法警察播放錄音光碟，再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，查原審認定事實援引上開柯清棟與陳連吉行動電話監聽譯文，固屬被告以外之人所為審判外陳述，惟經原審於審理時提示檢察官、江連福、柯清棟及其等辯護人辨識、閱覽，並未爭執其證據能力（見更㈡審卷一第一○八頁背面至一一○頁、第一六四頁背面、第二卷第一六頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，而原審復審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，同具有證據能力，已於原判決論述說明甚詳，於法自難認違誤，殊無江連福上訴意旨⑴所指之違背證據法則或判決理由不備之情事。（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定；又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決關於１、江連福投票交付賄賂部分：江連福為競選連任台中縣（改制為台中市，下仍稱台中縣）第三選區第七屆立法委員，因選情緊繃，於九十六年十一月十四日上午九時五十分許，至該縣太平市（改制為太平區，下仍稱太平市○○○路市民代表陳連吉住處，交付五萬元予陳連吉時，除要求其於該屆立法委員選舉時，票要投給江連福外，同時並要求陳連吉以該款項「到摳人」、「到喊票」，亦即江連福交付該五萬元予陳連吉收受，除對有投票權之陳連吉交付賄賂，而約其投票予以支持外，同時兼有與陳連吉預備向其他有投票權之人行求賄賂之意。業據江連福於原審更二審時，坦承確有於上開時、地交付陳連吉現金五萬元，並於同年月二十二日下午五時許，於前揭陳連吉住處，收受其退回之五萬元無誤。惟辯稱：伊送該五萬元時，雖有對陳連吉說「幫忙我摳的」、「幫忙摳票」等語，但不是選舉買票錢，而是請陳連吉辦理座談會之競選經費，後來被對手簡肇棟收買設局陷害云云。然查該五萬元之用途，陳連吉於檢察官偵訊時明確證稱：平常我跟他沒有金錢往來，該五萬元應該算是要請我幫他買票，我個人感覺是我要幫他拉票，有請伊支持他的意思等語（見選偵字第五號卷第二九、三一頁）；於第一審審理中證稱：他說叫我支持他，票要投給他，「到摳人」支持他，「到摳人」就是幫忙叫人出來挺他的意思，該五萬元即全部要給我，該五萬元即我是樁腳之意思，由我這個樁腳去找人支持江連福，樁腳一定要投票給他，因我是市民代表當樁腳最適合，他拿五萬元當然是要我支持他，當天我確實有親耳聽到江連福親口說要我蓋我這張票給他，且幫忙找人支持他等語（見第一審卷一第二五四、二五八、二六一、二六二頁）。另柯清棟亦坦承其為江連福之助理，於九十六年十一月二十二日下午確有以行動電話與陳連吉聯絡，並陪同江連福到陳連吉家中圍坐談話，對話內容也大多與江連福此次立委選舉有關，柯清棟亦偶有發言（見第一審卷二第一二、一四頁），且既始終近距離參與交談，對於江連福與陳連吉之全程對話應該聽聞甚詳，江連福見陳連吉欲退回該五萬元時，卻從未提及係助選經費，或與政治獻金有任何關聯。而證人蔡玉容（江連福之會計）於偵查中證稱：並沒有陳連吉五萬元政治獻金之事，也沒有入帳，更沒有開給他收據等詞（見選偵字第二六號卷六第一四、一五頁）；陳連吉於上訴審時亦證稱：不可能給江連福政治獻金（見原審上訴卷一第二三○頁反面）。且該五萬元係江連福之前交付陳連吉，嗣經退回者，而非陳連吉所提供之政治獻金，則證人蔡玉容另稱：「江連福曾經拿五萬元給她，告訴她這五萬元是陳連吉要捐的政治獻金」云云，顯係附和江連福先前所稱政治獻金之詞甚明，故證人蔡玉容之此部分證述，顯係不實，自無可採。江連福交付該五萬元予陳連吉，雖未要求陳連吉拉幾票，然江連福既將陳連吉視為樁腳，除請其投票支持外，並希望充分發揮樁腳實力為伊拉票，從而陳連吉自可依照當地選舉行情，運用該五萬元向其他有投票權之人行求賄賂，約其投票權為一定之行使，並無疑義。陳連吉對於江連福交付五萬元之用意至明，並予收受，難謂送收賄雙方無意思之合致。核江連福之行為，係屬對於有投票權之陳連吉交付賄賂，而非僅止於行求之階段，且同時兼有與陳連吉預備向其他有投票權之人行求賄選之犯意及行為，足堪認定。此外，又有柯清棟與陳連吉行動電話通聯紀錄、電話監聽譯文、錄音、錄影光碟所翻印照片四十張、勘驗錄音光碟筆錄、陳連吉繪製之現場位置圖及調查局聲紋鑑定報告書等存卷可佐與前揭錄音、錄影光碟扣案可稽，事證灼明。則江連福一度以該五萬元係陳連吉之政治獻金，並報繳監察院，且提出監察院秘書處出具之收據一紙以實其說，以及其嗣後翻供改稱係請陳連吉辦理座談會之競選經費，因遭拒辦故予收回云云，顯與事實不符，無非臨訟杜撰卸責之詞，無可採信。２、柯清棟偽證部分：已據其於偵、審中坦承擔任江連福之助理，且於九十六年十一月十四日及同年月二十二日下午兩次見面，均係由其以行動電話與陳連吉聯絡，安排並陪同江連福到陳連吉家中拜訪及交付五萬元與收回該五萬元之事宜，第一次其留在屋外等候，由江連福單獨入內拜訪陳連吉，第二次陳連吉退回五萬元時，其於客廳參與圍坐，喝茶談話，且所談內容大多與江連福此次立委選舉有關，其亦偶有發言，並目睹陳連吉從桌下拿出五萬元交給江連福等情不諱。而依陳連吉前揭偵、審中之證詞稱：江連福交付其五萬元，請其當樁腳，票要蓋給他，幫忙「到摳人」、「到喊票」，意即向其買票並請其幫忙買票，投票支持江連福，其並未給江連福政治獻金，該五萬元是其退還給江連福等語。而江連福於原審更二審時已改口稱該五萬元，係伊請陳連吉辦理座談會，嗣遭陳連吉拒絕並退還等詞。顯見本案並無所謂陳連吉贊助政治獻金一事。因此，九十六年十一月二十二日下午五時許，陳連吉交予江連福之五萬元，究係贊助江連福之政治獻金抑或退還其賄選之款項，對於江連福被訴賄選案件而言，係屬於案情有重要關係之事項。柯清棟既擔任江連福之助理，親自安排江連福與陳連吉兩度會面，交付及退回該五萬元，並於第二次見面退回該五萬元時，柯清棟亦在場與江連福、陳連吉及證人Cl等四人一同近距離圍坐喝茶談話，前後約一小時，所談內容大多與江連福此次立委選舉有關，柯清棟亦偶有發言，可信柯清棟對於江連福與陳連吉之全程對話應該聽聞甚詳，對於江連福見陳連吉欲退回五萬元時，並未提及係助選經費，亦無任何與政治獻金有關之對談，江連福尚且一再對陳連吉說：「這是要給你的，是要給你幫忙摳，幫忙摳票的」、「我是說……好朋友你這個拿回來是有善意的，也有惡意的，這兩種，善意的是說他要拿出來贊助，惡意的就是他真的不要，免了」等語明確，柯清棟在場聽聞，實無從形成上開款項係政治獻金之認知，且陳連吉怕別人閒言以致心虛，江連福質問陳連吉說「我要瞭解是誰，要瞭解其心態，看他有沒有跟我拿，幹……試試看，什麼人」等語後，柯清棟緊跟著問「男的還是女的？」、「是男的？」等語（見第一審卷二第一一至一二頁），亦可得知，焉有可能聽不出來陳連吉是要退回五萬元給江連福或是要贊助江連福之理？此外，又有前揭錄影光碟所翻印之照片四十張、勘驗錄音光碟筆錄、陳連吉繪製現場位置圖、調查局聲紋鑑定報告書附卷可稽，故該五萬元確屬江連福向陳連吉買票並囑託其預備向其他有投票權人買票之款項，且為柯清棟所明知，要無疑義。柯清棟竟於九十六年十二月十七日檢察官偵訊中供前具結，證稱：「我有印象的是，一進去，陳連吉從桌下拿五萬元要贊助江連福」（見選他字第五○四號卷一第六三頁筆錄及背面證人結文）；九十七年一月二日檢察官偵訊中，具結後證稱：「（檢察官問：到底是陳連吉要退還給江連福，還是陳連吉要贊助江連福？）我有聽到陳連吉說要贊助江連福，其他的我不清楚」等語（見同上卷二第二七頁筆錄及第三○頁證人結文），足徵柯清棟在江連福賄選案中，以證人身分作證，於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽之陳述灼明。

其上訴意旨所指伊大部分時間都在與證人Cl泡茶聊天，中途還有兩次接聽電話，根本沒有注意江連福與陳連吉之對話內容，且贊助一詞，究係陳連吉所說抑或屬伊個人意見判斷之詞，尚難認有偽證之故意云云，顯係卸責之詞，無足採信。３、林仲毅、曾國順、許坤照投票行求賄賂部分：林仲毅係台中縣大里市市長，為江連福之支持者，於第七屆立法委員選舉期間，擔任大里市後援會會長，利用各種場合為江連福拉票；曾國順係林仲毅之司機，並為其處理行程事務；許坤照為大里市市民代表會代表。林仲毅為使江連福得以順利當選該屆立法委員，先於九十六年十一月初某日，委請許坤照向熟識之大里市新仁里里長林水源請託支持江連福。林仲毅等三人均知林水源與簡肇棟有姻親關係，為穩固林水源支持江連福，竟基於行求賄賂，以尋求林水源投票支持江連福及為其拉票之共同犯意聯絡，於同年月中旬，由林仲毅指示曾國順拿五萬元賄款交予許坤照，請其轉交林水源以行求賄選，許坤照即攜該款至林水源大里市新仁里住處，因林水源不在，遂將該款交予不知情之其妻阮寶珠，並稱：「你拿給他（指林水源），他就知道」等語，阮寶珠收取該賄款後，待林水源返家時轉交。因林水源係支持另一候選人簡肇棟，拒收該賄款，即於同年月底某日，親自將該五萬元賄款送至許坤照住處，並表明不可能支持江連福之意後，悉數退還，許坤照即聯絡林仲毅至其住處將該五萬元賄款取回等情，已據證人阮寶珠、林水源於偵查及第一審審理時證述綦詳（見選偵字第二六號卷一第一七○、一七一頁，卷四第一二、一四、一五頁，卷六第一四九至一五○頁，第一審卷一第二六六至二七五頁，上訴卷第二三八頁），經互核大致相符，並無扞格之處。林水源既非江連福立委選舉之工作人員，更與林仲毅無金錢往來，林仲毅實無平白致送其五萬元之理。若係地方建設補助經費，必有一定之補助科目、金額、範圍等項，渠等大可清楚說明，並有相關請款及核銷作業程序，豈有逕由地方首長託人交付之舉。又林仲毅、曾國順非但自始否認與該五萬元有關，而且許坤照於偵查中指稱該五萬元是伊自己出的，目的是為江連福、簡肇棟兩邊動員之用（見選偵字第二六號卷一第一六四至一六五頁）。渠等企圖掩飾行求賄款之跡甚為昭然。觀諸現階段各項選舉，賄選之聲時有所聞，各候選人或其陣營樁腳採行之賄選手法推陳出新，甚至只交予賄選物品、金錢予選民，而不置一詞，彼此心照不宣，達成行求期約賄選之合意者，所在多有，乃為一般社會所習見。林仲毅等三人，推由許坤照交付上開五萬元賄款予林水源，縱未明言，渠等亦必係有要求林水源投票給江連福或為其拉票之默示犯意聯絡，而客觀上所交付之五萬元，則係約使有投票權之林水源其投票權一定行使之對價，然因林水源並無收受之意而予以退還，故林仲毅等三人所為，雖不成立交付賄賂罪，惟按其情節，應成立行求賄賂罪無疑，林仲毅等三人彼此間互有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原判決已予論述說明綦詳，並就林仲毅所辯許坤照供詞與林水源、阮寶珠不同，難謂無扞格，又其受人之託交付信封袋一只，不便拆閱，應不知信封內為老人會資料或現金五萬元，才會一下說是動員費用、一下說是贊助社區活動費或是伊自己之錢交給林水源，說法南轅北轍云云；曾國順辯稱信封袋內所裝應屬老人會資料，與現金五萬元，不論厚度、重量均不相同，故伊所交付許坤照之信封應該是文件而非五萬元現金云云；許坤照辯稱伊未拆閱信封袋，不知內裝何物，所謂五萬元係來自林水源之告知，不能以其自白為論罪之唯一依據云云。渠等上開辯詞，如何不足採，原判決亦已逐一予以論述指駁。就許坤照犯行之採證論斷，復非僅憑其自白為論罪之唯一依據。綜上所述，關於上訴人等犯罪事實之採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷等項，俱屬事實審法院之職權行使，原審並已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，且既屬原審採證認事之職權行使，自不容上訴人等任意指摘。故無江連福上訴意旨⑵至⑸，柯清棟上訴意旨⑴、⑵及林仲毅等三人上訴意旨所指調查未盡、理由不備或理由矛盾之違法。（三）、量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法；又同類他案之量刑，固可供本案之參考，惟無拘束本案之效力。本件關於柯清棟犯偽證罪，原審業已斟酌刑法第五十七條各款規定，量處有期徒刑十月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當。柯清棟上訴意旨⑶以其係江連福助理，作證難期完全自由之陳述，相較於陳致中之偽證案件，僅判處有期徒刑三月，量刑顯不相當，不無違反比例原則及判決理由不備云云，非適法之第三審上訴理由。

上訴人等其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

至江連福想像競合所犯之預備投票行賄罪部分，原審係依公職人員選舉罷免法第九十九條第二項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲想像競合所犯同法條第一項之投票交付賄賂罪部分上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，此部分上訴顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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